关于劳务派遣问题的法律及实践

1、关于劳务派遣问题的法律及实践前 言劳务派遣在外国是一中常见的用工或就业组织形式，在日、英、德、法等国家被广泛采用，并进行了立法规范。劳务派遣在我国则是起步较晚，属于我国劳务经济中比较新的一种形式。目前发展很快，因此不可避免的存在着一定的问题。 劳务派遣是市场经济条件下市场主体自发选择的结果。随着市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深度推进，我国劳动力市场主体的自主地位日益确立，它们会根据劳动力市场的供求情况趋利避害，自发地决定用工形式、就业形式和经营形式，这是劳务派遣产生、发展的根本前提。长期以来，我国现存的体制内积存了大量的低效率和无效率劳动力。随着企业用工制度朝着市场化方向改革，企业开始控

2、制人员数量增长，并精简人员，劳务派遣成为企业避免直接冲击社会、进行正常裁员和非正常裁员的重要形式。 一、劳务派遣的介绍劳务派遣，又称为劳动派遣，在人力资源界称为人力派遣或人才租赁，是指劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥监督下提供劳动。劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，但却被派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。在劳务派遣中一般存在三个合同，即劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣合同，劳务派遣单位与劳动者签订的劳动合同，用工单位与劳

3、动者签订的劳务合同。劳务派遣单位与劳动者形成劳动关系，两者是管理与被管理的关系，法律关系并不平等；劳务派遣单位与用工单位在法律上平等的民事主体，两者签订的劳务派遣合同是民事合同，是调整双方具体权利义务的合同书，除受劳动合同法，劳动法及相关法律、法规调整外还受合同法、民法通则等法律调整。二、劳务派遣的利弊劳务派遣是劳务经济的一种形式，有利于人力资源开发。从我国的实践看，劳务派遣促进就业的作用体现在以下几个方面：1、劳务派遣有利于降低企业用工成本。在劳务派遣关系中，虽然用工单位需要向劳务派遣单位缴纳一定的费用，但与此同时，包括招聘、培训、发放工资在内的大量工作都可以交由劳务派遣单位负责。而且，由于

4、劳务派遣具有较强的灵活性，用工单位可以更好的按照岗位的实际需要使用劳动力，避免这方面的资源浪费，从而实际上产生降低成本的效果。2、劳务派遣可以降低企业的用工风险。由于派遣员工与派遣单位签订的是劳动合同，因此有关劳动保障和管理的风险都是由派遣单位承担。且由于劳务派遣单位较用工单位具有更为丰富的人事管理经验，用工单位一旦与劳务派遣员工发生争议，用工单位可以获得来自劳务派遣单位的配合与帮助，并可以转移部分法律风险。3、有利于人力资源管理。这些被劳务派遣的劳动者，其人事档案的保管、社会保险的缴纳等一系列工作，都是由劳务派遣单位集中管理的，从而降低了企业在此方面的投入。4、增加了就业的灵活性。劳务派遣机

5、构聚集了大量的人才资源和用人单位的信息，为人力市场的优化组合提供了有利条件。因此，劳务派遣机构为人才提供了更多的就业机会和就业渠道。换个角度来说，就业竞争越激烈，越多的人就会考虑劳务派遣的就业方式。5、劳务派遣机构在三方关系中起到桥接的作用，派遣机构与用人单位之间是劳务协作关系，与被派遣人员之间是劳动合同关系，用人单位与被派遣人员之间是适用与被适用的关系，相对来说更加规范，三者的权利义务关系明确。劳务派遣在吸纳就业方面的潜力较大，对于像我国这样拥有数量巨大的低素质劳动力资源的发展中国家，劳务派遣的形式更加符合我国的人力资源特点，能够充分发挥我国的人力资源优势，特别在近几年来我国传统的就业岗位不

6、断减少、劳动力供给不断增加的情况下，发展劳务派遣意义更加重大。 劳务派遣虽然有如此多的优势，但是毋庸讳言，它在发展过程中仍有弊端显现，主要表现在以下几个方面：1、同工不同酬，劳动者易受盘剥。一般来说派遣员工的薪资水平比用人单位的正式职工的薪资水平低20%至30%左右，这主要是用人单位由于要支付给劳务派遣机构除规定工资待遇（如基本工资、津贴、加班费）、社保公积金以及奖金福利待遇外，每月还要支付一定的管理费用。用人单位为了压缩成本，减少额外负担，通过压低薪资水平的办法来达到降低成本的目的。2、派遣员工的安全健康得不到有力保障。由于派遣就业，劳动者不直接为雇主提供劳动，而是为雇主的客户提供服务，出现

7、了“第三者”，形成了三角形关系。这就会产生劳动者安全易被忽视等弊端，而且由于劳务派遣员工的流动性较大，一些有毒、有害、有辐射的工种产生的职业病在短期内（如半年、一年）不易被发现，给派遣员工的身体健康留下了安全隐患，等到发病时，无法查清造成损害发生的用工单位。 3、派遣员工的职业生涯无发展潜力，没有归宿感。派遣员工由于不是用人单位的正式职工，即使工作能力强、表现好也没有晋升机会，严重挫伤了职工的工作积极性。且由于派遣员工在用人单位是“二等公民”，处处受到歧视，容易造成职工的自卑心理，就会频繁离职，对用人单位的正常生产造成了一定影响。4、用人单位的某些福利派遣员工享受不到。如产假、特休假、补充保险

8、等。由于派遣员工不是用人单位的正式职工，所以用人单位不愿为他们额外投保补充保险，而劳务派遣机构更拿不出这笔钱为派遣员工参加补充保险。某些用人单位规避国家法律、法规和政策，大量使用派遣实习生，既摄取了大量的廉价劳动力，又达到了逃避缴纳社会保险的目的。5、派遣员工的基本生活住宿生活条件得不到保障。某些劳务派遣机构为了追求高额利润，不择手段，利用员工人生地不熟的状况，与之订立对派遣员工不利的所谓住宿协议，并收取押金。6、劳务派遣机构既是属于劳务派遣的主体，又是在出现问题后的解决机构。此种情况下，劳务派遣机构缺乏必要的监管，不能做到公开、公平、公正，不利于劳动力市场的健康发展。三、劳务派遣的相关法律问

9、题分析 劳动合同法实施前，国内的劳务派遣岗位几乎涉及所有的工种。劳动合同法实施后明确规定了劳务派遣的岗位一般为临时性、替代性和辅助性的工种。所谓临时性，是指这一工作岗位不是常设和固定的，一般不超过六个月；辅助性是指这一工作岗位不应当是企业基本和主体的工作岗位，不是必须、关键及重要的岗位，属于非主营业务的岗位；替代性是指这一工作岗位是一种具有过渡性质的替代岗位，也是不常设的临时岗位。实际用工单位拟采用的劳务派遣不具备这三性要求的，就不得采用劳务派遣的用工方式，否则会构成无效劳务派遣，而被认定为事实劳动关系。但是就目前的法律规范来看，尽管劳动合同法对劳务派遣使用范围作出了临时性、辅助性或替代性岗位

10、的限制，但对于“三性”的定义并未界定，也并未说明劳务派遣岗位是“三性”都必须符合还是只符合“三性”之一即可。这是不少用人单位能够使用劳务派遣钻法律空子的一大原因。还要值得注意的是，劳务派遣单位和劳务派遣职工之间签订的必须是全日制劳动合同，不能是非全日制劳动合同。但是，劳务派遣的岗位可以是全日的，也可以是非全日制工作岗位。劳动合同法明确规定实际用工单位的名称及劳务派遣的工作岗位是劳务派遣劳动合同中的必备条款，这就意味着劳务派遣法律关系开始的时候，应当是劳务派遣单位、实际用工单位、被派遣职工三方同时具备主体资格。(一）、与用工单位相关的法律问题分析用工单位处于劳务派遣的节点上是实际使用派遣职工的单

11、位。 对于用工单位来说，使用劳务派遣员工具有降低用人成本，有利于人力资源管理和有利于法律风险的转移等一系列的优点，所以用工单位通常都较喜欢使用派遣职工。但是有利的就一定会有一定风险，如何合理使用派遣员工，是我们接下来要讨论的问题。 问题一、招聘方式及如何避免律风险 用工单位招聘劳务派遣员工，目前在实践中有下面两种操作方式：一种是由劳务派遣单位根据用工单位要求向社会招聘劳动者，通过用工单位的面试后，劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同后派遣到用工单位；另一种是由用工单位自己或委托猎头公司向社会招聘，面试合格后，要求劳动者与自己有合作关系的劳务派遣单位签订劳动合同，用工单位实际使用劳动者。无论采用哪一

12、种方式，劳务派遣单位都是法律意义上用人单位，与劳动者签订书面的劳动合同，建立劳动关系。关于书面的劳动合同，我们有必要在此进行一下阐述。劳动合同法第十条明确规定建立劳动合同应该采用书面形式，在其他条款中规定了如果没有采取书面形式订立劳动合同包括形成无固定期限劳动合同、支付双倍工资等严厉的法律责任。如果作为劳务派遣单位没有与被派遣单位的劳动者签订书面劳动合同，或者签订后因管理疏忽导致书面合同丢失，导致用人单位可能就要面临相应的法律风险，并有可能承担一定的法律责任。 劳务派遣的特点就是雇佣和使用的相分离，劳动法规定用工单位可以使用派遣职工的范围；劳动合同法明确规定了实际用工单位的名称及劳务派遣的工作

13、岗位是派遣劳动合同中的必备条款。因此，用工单位就要注意一些问题来使自己在劳务派遣的实务中不至于陷入被动。首先，用工单位和劳务派遣职工的劳务合同签订前，劳务派遣职工应当与劳务派遣单位已经签订了劳动合同，否则法律上会认定用工单位和劳务派遣职工形成事实劳动关系。即劳务派遣职工和用工单位的劳务协议履行期间，必须保证劳务派遣单位和劳务派遣职工的劳动合同作为基础法律关系始终存在。其次，用工单位必须检查劳务派遣单位具有从事劳务派遣的资质，否则法律也会认定用工单位和劳务派遣职工构成事实劳动关系。由于劳务派遣制度的特殊性，不少用工单位想借此获得更大的利益。因此，他们可能采用专门设立劳务派遣单位将下属员工的劳动关

14、系全部转移至设立的劳务派遣单位，然后再以劳务派遣的方式为用工单位工作的方式来用工。未来一旦发生争议，用工单位就可以通过牺牲甚至是关闭劳务派遣单位，达到用工单位自己逃避对劳动者义务的目的。因此为了填补这个漏洞，劳动合同法专门在第十七条中规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”根据这一条款规定，用工单位即使有权设立劳务派遣单位，也不能通过这一劳务派遣单位以直接或者间接的方式向本单位派遣劳动者。如果用人单位违反这一规定，那么将受到劳动合同法相关条款的惩罚。 鉴于用工单位使用的劳务派遣工时是流动的，但劳务派遣工在工作中又不可避免的会接触到企业的商业秘密等企业的生产经营信息

15、。如何使劳务派遣工保守商业秘密是用工企业要解决的一个问题。作为劳动合同的附随义务，遵守保密协议也应成为职工的义务，即适当的时候也要与职工签订保密协议。但是是否与员工签订保密协议，与哪些员工签订保密协议，要看该员工是否有可能接触到商业秘密，而不是取决于是什么样的用工方式。对于可能知晓实际用工单位商业秘密的被派遣者，劳务派遣单位可以要求与其签订保密协议，约定保守用工单位的商业秘密，而对其他人员一般不应当适用。因为用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动关系，二者之间签订的协议要么作为派遣单位同被派遣者之间的劳动合同、保密协议的附件，要么被视为民事合同关系。因此，用工单位在签订派遣合同时要准确把握派遣合

16、同的“权责明确”，明确规定派遣单位签订劳动合同的义务，劳务纠纷的处理等。同时，双方应明确违约责任，用工企业在派遣合同中应明确规定一旦职工或者派遣劳务单位违约应当承担损失，并且用工单位有权解约。如果用工企业在实际使用派遣员工时发生纠纷导致仲裁诉讼，可以由劳务派遣单位代替其承担可能面临的风险。派遣员工不论是否提起劳动争议仲裁还是起诉到法院，仲裁部门或法院一般会把劳务派遣企业作为被告，但实际用工单位毕竟是使用者一方，与劳务派遣企业和派遣员工必然发生联系，由于派遣员工是和派遣企业建立劳动关系，因此一旦发生仲裁诉讼，应当由派遣企业作为仲裁诉讼的当事人参加，用工企业可以成为共同被告。这个规定增加了用工单位

17、劳动争议的风险。用工企业应当与劳务派遣单位约定，如果因为劳务派遣单位的过失引起的劳动争议并造成用工企业损失的，劳务派遣单位应当赔偿用工企业的损失。问题二、劳务派遣工如何转换成劳动合同制工劳务派遣职工和劳动合同制职工是不同的用工形式，由劳务派遣工转换为劳动合同制用工，在实际操作中是可行的。对于用工企业来说，将自己满意的劳务派遣职工转化为劳动合同制员工，也是利大于弊的事情。将劳务派遣工转换为正式的合同制职工，需要征得劳务派遣单位的书面许可，并得到劳务派遣员工的同意，由劳务派遣单位与劳务派遣职工协商一致将劳动合同解除后，再由实际用工单位用工单位与该员工直接建立劳动合同关系；也可以由劳务派遣职工直接向

18、劳动派遣单位提出书面辞职请求，在递交书面辞职后30天内，劳务派遣单位直接应当办理退工手续，然后实际用工单位可以与已经解除劳动关系的派遣员工建立劳动关系。问题三、如何退回劳务派遣工由于劳动合同法将劳务派遣单位设置为最初与最终意义上的完整的用人单位，如何退回劳务派遣工也尤为重要。一般来说，有两种机制，一种是用工单位退回后由劳务派遣单位解除劳动关系，这种退回是由于直接涉及解除劳动关系，劳动合同法作出了条件限定；一种是用工单位退回后，劳务派遣单位仍保留劳动关系。用工单位提前退回劳务派遣职工，是否需要向劳务派遣单位或派遣员工承担违约金，目前法律没有规定，是按照劳务派遣协议和用工单位或派遣职工的协议执行的

19、。问题四、用工单位是否能将劳务派遣工再派遣劳务派遣的再派遣是用工单位将被派遣的劳动者再派遣到其他用人单位。劳务再派遣会人为的将本来是三方主体的劳务派遣法律关系复杂化，一旦发生纠纷，彼此间容易扯皮，相互推卸责任，直接受害的只能是劳动者本人。因此，劳动合同法第六十二条规定：“用工单位不得将被派遣的劳动者再派遣到其他单位。”即只要劳务派遣单位按照劳务派遣协议的约定派遣了符合要求的职工，用工单位在接收后，就不能再将其派遣到其他用人单位了。劳动合同法的立法本意是限制劳务派遣的发展，是劳务派遣不能成为用工的主渠道，只能成为劳动力市场的一种补充，再派遣的目的是规避风险与降低成本，但是却会是劳务派遣制度大量的

20、使用，因此是有违立法本意与立法精神的。 （二）、与劳动者相关的法律问题分析 问题一、劳动者是否要向派遣单位或用工单位支付费用 劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同，接受劳务派遣公司的派遣，劳务派遣单位是一个以派遣劳工者作为经营范围的公司，其必然需要有收入来支撑公司的运转。由于劳务派遣公司是被派遣职工的用人单位，而不是为被派遣职工介绍工作的中介机构，所以劳务派遣机构不能想被派遣职工收取任何服务费。根据劳动合同法第六十条的规定：“劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向北派遣劳动者收取费用。”据此可以得出，劳务者不向派遣单位支付费用，劳务派

21、遣单位经营费用只能是依据与用工单位订立的劳务派遣协议的约定向用工单位收取的服务费。劳务派遣单位对用工单位是商业性的，对劳动者是公益性的。所以，劳务派遣单位提供劳务派遣服务，可以向用工单位收取服务费，不能向劳动者收取服务费。问题二、劳动者的待遇如何计算根据劳动合同法的规定，“被派遣的劳动者享有和用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位的劳动者，参照用工单位所在地相同或者相近似岗位劳动者的劳动报酬确定。”同工同酬在一般的理解中，就是同样的岗位获得同样报酬。但是在这里的同工，不用仅仅理解为同样的工作岗位，应该全面的理解。所以同工就是应该是在同样的工作岗位上有同样的劳动付出和同样的劳动成果，

22、即同工同酬不仅仅是根据劳动者的身份给付工资，而是按照员工的劳动贡献支付劳动报酬。以上只是从理论上来分析，在实际用工过程中，被派遣职工与正式职工之间是存在不平等的，同工不同酬，同岗位不同待遇这些身份的歧视现象都是存在的。这些现象无法保护被派遣员工的权益，对劳务派遣制度是否能正常发展有一定的影响，所以被派遣职工在合理的情况下是应当主张同工同酬的。但是，被派遣员工主张同工同酬的单位应当是劳务派遣单位，因为被派遣员工的劳动合同是与劳务派遣单位签订，劳动报酬是由劳务派遣单位支付。问题三、劳动者的最低工资如何计算最低工资标准是国家法律对劳动者权益的最基本的保障，是劳动者在法定的工作时间或者劳动合同约定的工

23、作时间提供了正常的劳动后，用人单位依法支付的最低的劳动报酬。其前提是劳动者提供了在法定的或者约定的工作时间内提供了正常劳动。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴、有毒有害等特殊工作环境下的津贴及国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。按照劳动法的规定，最低工资的标准由省级人民政府决定。对于劳务派遣职工来说，其享有与用工单位的正式员工同工同酬的权利。当正式员工的工资收入适用当地的最低工资标准时，劳务派遣职工的收入也应当适用这一标准，其有权要求其工资不低于最低工资标准。 由于我国经济的发展，劳动力的流动也就越来越频繁。经济不发达的地方劳动过剩，遂向

24、经济发达地区流动。一些劳务派遣单位也是利用经济的发展不平衡性，工资标准差异大，遂在不发达地区招工后派遣到发达地区，赚取其中差价。在这种跨地区派遣的情况下，劳务派遣公司实际上从用人单位处拿的是按经济发达地区的工资标准计算的工资，付给劳动者的却是按照经济落后地区的标准计算的工资。在这种情况下，劳动者的权益就会受到一定的损害。所以在实务操作中，如果发生的跨地区派遣，被派遣的职工工资低于实际用工单位所在地的最低工资标准，被派遣职工是有权向劳务派遣单位主张的，劳务派遣单位也应当补足。问题四、劳动者在没有工作的时候工资如何支付根据一般的理解，劳动者只有在付出劳动后才能获得劳动报酬，劳动者在未被派遣时，劳动

25、没有付出劳动，但是被派遣单位仍应支付劳动者按照当地最低的工作标准而获得报酬。这是一种对劳务派遣职工的特殊的保护，也是为了化解劳务派遣关系的矛盾。在劳务派遣中，虽然劳动者与派遣单位签订劳动合同，但是用工单位才是实际上的工资支付者。一旦出现劳动者被用工单位退回或者是用工到期，劳动者就会有一个尴尬的处境，因为与劳务派遣单位劳动关系仍然存在，他们不得为其他用工单位服务，由于提供服务的非劳务派遣企业，所以其他企业有权拒付报酬。这样显然是不利于劳务派遣制度的维持与发展的，所以法律才设定以上规定。 问题五、劳务派遣中劳动者的劳动合同如何解除 在劳务派遣的劳动关系中，劳动者解除劳动关系也有特殊性。一般的劳动关

26、系的解除分为协议解除、预告辞职与即时辞职三种方式，劳务派遣职工的辞职却是存在协议解除与即时辞职两个方式。在劳务派遣中还可能存在着劳务派遣职工不愿意继续在用工单位工作，但是却希望继续留在用工单位工作的情况。劳动合同法对此并没有做出明确的规定，但从实际情况来看，这可能造成用工单位的权益受侵害，客观上会构成劳务派遣单位的违约。因此，在没有得到用工单位的同意的情况下，劳务派遣职工是不能擅自回到劳务派遣企业的。 （三）、劳务派遣单位的法律分析 问题一、劳务派遣单位的设立条件是什么劳务派遣单位的设立必须符合我国公司法的相关规定，且注册资本不得少于50万，较一般公司的设立严格。因此，劳务派遣公司的设立要符合

27、公司法与劳动合同法对公司的主体资格的要求。劳务派遣的资质是是属于国家许可经营的内容，没有有关部门的许可，是不能经营的。用工单位在与劳务派遣单位签订合同时要注意审查其作为劳务派遣单位的主体资格。否则，实际用工单位接纳无有效证照的劳务派遣单位的人员或者在接纳劳务派遣人员劳动合同不齐全的，在实践中一般会被视为与劳务派遣员工存在事实劳动关系。劳务派遣具有专营性，只限于劳务派遣单位经营，劳务派遣单位也只能经营劳务派遣业务，不得在工商局登记其他的经营范围，所以如果是非劳务派遣单位，对外劳务派遣的，或者以业务外包、项目承包等方式实际从事劳务派遣的，派遣单位应当因非法经营受到工商局的行政处罚。劳动者的材料与信息能在一定的程度上反映用工单位所需要的信息，是用工单位愿意使用劳动者的条件之一，如果存在不实或虚假的情况，会导致用工失误甚至给用工单位带来不可避免的损失。对于此，劳务派遣单位一方面要加强管理审查，另一方面要与用工单位约定好责任的承担问题。问题二、如何向劳务派遣职工支付工资在劳动报酬方面，用工单位应当履行的义务是告知，而不是支付。用工单位是派遣职工工资的最终承担者和间接承担者，劳务派遣单位是派遣职工工资的最初承担者和直接承担者。用工单位依照劳务派遣协议的约定，按月或按年向劳务派遣单位支付费用。劳动者的工资支付是劳务派遣合同的基础，一般情况下，劳务派遣合同