论法定形式对合同效力的影响

1、论法定形式对合同效力的影响论法定形式对合同效力的影响论法定形式对合同效力的影响常宏 中国人民大学法学院 , 李东琦 中国人民大学法学院根据大多教科书的通说， 合同生效除了应当具备主体适格、 意思登记、鉴证等形式。从合同自由的立场考虑， 采取什么样的形式订立合同显然是缔约 人的自由。如果当事人约定采取书面、公证、鉴证等形式，那是他们 意思表示的一部分，属于合意范畴，应归合同成立规则调整。 (2)(2) 但 除了当事人凭自己的意志能够决定的之外， 还有一些合同形式是国家 意志强加的。如批准、登记。这些形式在当事人合意之外，由法律法 规或政府命令直接提出要求，属于国家意志范畴。如何确认它们的性 质及

2、其对合同效力的影响，法律界颇有争议，有必要讨论澄清。一、合同法定形式的正当性法定形式的价值可以概括为三个方面 (3):(3):表示真实及不违反法律和社会公共利益这3 3 个基本条件之外， 法定形式亦是合同生效的条件之一。所谓法定形式(1)(1) ，顾名思义，是指法律、行政法规对合同形式所做的特别规定，如书面形式、 公证、批准、专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中首先，对合同当事人而言，法定形式有利于维护合同当事人的利 益。在一个不要求形式的合同中，“由于没有任何明显的外部方式将 当事人的确定的同意与其成立合同前的协商相区别， 故当事人有可能 在完全出乎意

3、料的情况下被自己的某句话所约束。 而法律对合同 形式的强制要求却可以避免上述危险，因为当事人可以借此知道自己 究竟身居何处”。（4 4）简而言之，形式主义在一定程度上能够有 效控制缔约人意志中的弱点，使其避免受到轻率、疏忽或对方欺诈的 损害。保证当事人能够从政府管理机关或登记机关获得专业咨询, 免被对方操纵，并便于为合同订立和合同内容提供极具效力的证据。其次，对第三人而言，法定形式有利于维护第三人的利益和保障 交易安全。合同不具有公开性，要求合同具备登记等形式则使合同关 系具有了公示性，便于利害关系人检索查阅并对交易后果作合理预 期，降低了交易成本，减少了发生权利冲突的机率和第三人涉诉的可 能

4、性。对国家经济管理而言，要求当事人履行法定形式，强制私人合意 由秘密状态变为公开，纳入审批、登记等程序的监控，是贯彻国家经 济政策和维护社会公共利益及交易秩序的有效手段。 从社会管理的立 场出发，也有利于交易的税收征管。律网上网找律师快速专业解决您的法律问题专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中总之，法定形式有着不容忽视的政策的、道德的及公益的价值, 是同意主义不能取代的口适度强调法定形式的形式主义是对同意主 义的扬弃。我国长期实行计划经济（国家统制），缺少自由主义传统，以法定形式控制合同等法律行为的阻力较西方国家要小。批准、登记等法定 形式作为我国政府控

5、制民商事活动， 管理调控市场的重要手段，从国 家主义的立场出发，其正当性对相当一部分法官和政府官员而言不证 自明，因此种类繁多，领域广泛，干预深入。在这种缺乏自由主义传 统的背景下，要培养社会主义市场经济的自由竞争环境。 须提防形式 主义对契约自由精神的过度压抑，加强法定形式正当性的论证和立法 控制程序。我们认为，基于合同自由的基本立场，如果登记、批准在必要情形下作为控制合同自由的积极手段有其正当性，（5 5）这一正当性在经 过严格的立法程序的检验，并以法律、行政法规强制性规定的形式确定下来后，可以作为控制合同效力，即合同生效的标准。（6 6）但对当事人未予遵循的情形，法院须谨慎地加以处理，不

6、应作当然无效的理解，应斟酌立法本意及个案情况作出合理解释和处置。毕竟，这些手律网上网找律师快速专业解决您的法律问题专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中段具有强烈的政府干预性，稍有放松，必然放纵，对合同自由的威胁 太大。二、法定形式与合同效力的关系我国法对法定形式的效力性质没有划一的规定， 只能根据具体法 律规定去判断，由此可将法定形式分为 4 4 类。第一类，法定形式为合同的成立要件。从目前立法情况看，作为合同成立要件的法定形式，仅限于书面形式。书面形式是以文字表现当事人所订合同的形式，（7 7）如表格合同、合同确认书、保险单、车票等合同凭证等。在以往有

7、关合同的立 法中，涉外经济合同法、技术合同法是明确地将书面形式规 定为合同成立要件的，现行法律、行政法规已经没有了这类明确的规 定，但合同法第 1010 条第 2 2 款第一句规定：“法律、行政法规规定 采用书面形式的，应当采用书面形式。”第3636 条则规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书 面形式但一方已经履行主要义务， 对方接受的，该合同成立。”对照 这两条规定，我们可以看到， 合同法起码是将强制性的书面形式 作为合同成立要件对待的，（8 8）除非法律、行政法规另有其他规定。律网上网找律师快速专业解决您的法律问题专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.

8、gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中由此我们认为，凡是在法律、行政法规提出“应当”以书面形式订立 合同的强制性要求的情形下，书面形式可以视为合同的成立要件。合同的成立应属于当事人私人合意的范畴， 将法定形式这样外在 的法律规定确定为成立要件，似乎不合逻辑。但从证据的角度来看,书面形式等法定形式无疑是证明合同存在的最为客观有效的基础，对于欠缺书面形式的合同，如果当事人有异议，又缺乏其他证据证明,面临的直接后果就是“不成立”。因此，合同法的规定也是可以 理解的。当然，如果法律、行政法规明确规定书面形式为合同的生效 要件，应依照规定,第二类，法定形式为合同的生效要件,合同的生效，是指已经成立的合同

9、因具备了法定要件而产生法律 约束力的状态，诸多法律、行政法规都把法定形式规定为合同的生效 要件，例如：担保法第 8 8 条规定，国家机关为使用外国政府或者 国际经济组织贷款进行转贷，以保证人名义订立的担保合同，应经国 务院批准才能生效。第 4141 条规定：“当事人以本法第 4242 条规定财产 抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第 7878 条规定，以依法可以转让的股票、有限责任公司的股份出质的,质押合同自办理出质登记或记载于股东名册之日起生效。第7979 条规律网上网找律师快速专业解决您的法律问题ASKASK中顾法僅网 文章来源中顾法律网上网找律师 就到中顾法定，以依

10、法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质 的，质押合同自向其管理部门办理出质登记之日起生效。专利法 第10条规定：“全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的，必须 经上级主管机关批准，” “中国单位或者个人向外国人转让专利申请 权或专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请 权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后 生效，”对外合作开采海洋石油资源条例第6条规定，石油合同, 经批准即为有效。技术引进合同管理条例第20条规定，技术引 进合同自批准之日起生效。第三类，法定形式为合同的对抗要件。作为合同的对抗要件，法定形式对合同自身的效力并没有影响, 但关系

11、到当事人基于合同取得的权利是否可以对抗合同关系之外的 善意第三人。不知情的第三人可以会同未具备法定形式为由否认合同 当事人的合同权利。民用航空法第16条规定：“设定民用航空器 抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵 押权登记;未登记的，不得对抗第三人。（9）海商法第12条2款、 第13条第1款规定，“船舶抵押权的设定,应当签订书面合同”；“设律网快速专业解决您的法律问题ASKASK中顾法僅网 文章来源中顾法律网上网找律师 就到中顾法定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权 登记;未经登记的，不得对抗第三人。”第四类，法定形式为订立合同的强制性规定，但效

12、力未明确。除法定书面形式可以依据合同法的规定推定为合同成立要件 以外，还有相当一部分法定形式虽具有强制性规定的属性，但有关法 律、行政法规对其效力如何语焉不详。例如，合同法第187条规 定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”中外合资经营企业法第3条规定，合营协议、合同等应报国家对 外经济贸易主管部门审査批准。城市房地产管理法第五章“房地 产权属登记管理”规定，以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当 向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记;在依法取得的房地 产开发用地上建成房屋的,应当凭土地使用权证书向县级以上地方人 民政府房产管理部门申请登记。同时，城市房地产管理法

13、第五章 还规定，房地产（包括国有土地使用权和建成或在建的房屋）转让或 者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更 登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申 请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级 人民政府更换或者更改土地使用权证书。城市私有房屋管理条例律网快速专业解决您的法律问题第三章“买卖”部分规定， 任何单位或个人都不得私买私卖城市私有 房屋。为此，要求买卖城市私有房屋的双方当事人须持房屋所有权证 和身份证明至房屋所在地房管机关办理 （ 登记）手续。第五类，法定形式为订立合同的任意性规范。相对于强制性规范， 以任意性规范规定的法定

14、形式， 显然对合同 仅具有引导性功能， 没有约束力， 当事人可以通过约定或实际履行排 除之。按照上述分类， 法定形式在作为成立要件、 对抗要件和引导性规 范的情形下， 对合同的效力不发生直接影响。 因此，探讨法定形式与 合同效力的关系问题， 主要集中在作为生效要件和强制性规定的法定 形式方面。毫无疑问，作为生效要件的法定形式与合同效力之间具有 直接因果关系， 惟有满足了法定生效条件的要求， 合同才能进入有效 状态。但强制性的法定形式是不是合同的生效要件， 仍然是一个未决 问题。对此，我国合同法第 4444 条的规定不甚明确。该条规定 : : “依 法成立的合同， 自成立时生效。 ”“法律、 行

15、政法规规定应当办理批 准、登记等手续生效的，依照其规定。”我们看到，这一条仅就“法 律、行政法规规定应当办理批准、 登记等手续生效的”， 作了“依照 其规定”， 从而使之成为生效要件的肯定。 对“法律、行政法规规定 应当办理批准、 登记等手续”， 但未规定其具有“生效”效力的法定专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中形式该如何处理，未明确规定。民法通则采取的也是这一立场, 其 5656 条规定：“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”而我 国法律关于批准、登记等法定形式究竟有何效力，尤其是欠缺法定形 式的法律后果，多不作明确规定。这是我们研究法定形式与

16、合同效力 的关系面临的一个重要问题,三、欠缺法定形式的合同的后果（一）问题我国规范民事法律行为的法律法规当中有相当多关于法定形式 的强制性规定。长期以来，我国 法院在适用这些规定时，多以合同 的生效要件来对待，并按照欠缺生效要件则合同无效的逻辑进行推 理，对未具备登记、批准等要件的合同按无效处理。实践中这种做法遇到了很多难题， 造成一些有悖常理民情和一般 公平理念的结果。例如，一方当事人签订合同后故意拖延房屋过户登 记，事后以未登记为由主张房屋买卖合同无效， 致使法院判决买受人 返还房屋；因政府机关办事效率低下致使中外合资企业合同始终未得 批准，一方诱使对方先行投资后，以合同无效为由拒绝履约并

17、要求对 方自负信赖损失；双方都已履行了主要义务，但因欠缺法定形式而被律网上网找律师快速专业解决您的法律问题专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中判无效并恢复原状，诸如此类的判决时有发生，或者为某些不守信用 的行为提洪了合法空间，伤害了善意当事人，或者造成资源浪费，交 易徒劳。给司法审判的公正性带来了消极影响， 也动摇了批准、登记 等法定形式的正当性基础。因此，不能将欠缺法定形式要件的合同断 然判定为无效。这个问题已引起法律界人士的关注。 其中，以抵押登 记作为抵押合同生效要件的争论和有关司法进展最引人关注。于是,我们就不得不来回答长期以来困扰法律界的这个老

18、问题：究竟如何控 制欠缺法定强制形式之合同的后果为当（二）国外立法、判例和学说考察国外立法例、判例和学说。我们没有看到简单划一的答案。在大陆法系国家， “缺少法定形式的法律行为无效”是一般性的 原则。 （1010）如果当事人双方皆明知形式要件的存在而故意不遵守该形式，那么其从事的法律行为就应无例外的无效。（1111）但这些国家的法律界逐渐认识到，形式要件也存在一些明显的弊端，严格适用这一原则有时会导致令人难以接受的结果, 悉有关交易政策或业务的人来说，形式强制可能成为善意守信者的陷 阱。“无害于遵守形式要件这个一般原则是重要的， 而同样重要的是,律网上网找律师快速专业解决您的法律问题尤其对不熟

19、专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中法律不应如此没有弹性， 以致在不符合这一原则时造成令人难以接受 的困境。 (12)(12)在 19271927 年著名的“埃德尔曼案”中，原告居住的房屋 属于其受雇的被告所有，被告告知这所房屋将作为圣诞节奖金送给原 告， 当原告询问这一允诺是否算数时，被告保证说：“公证 只是一个 手续，公司代表的名誉担保与契约具有相同的价值。”但当原告要求实际交付时，却遭到被告拒绝，理由是没有德国民法典第313313 条所要求的公证证书。(13)(13)德国最高法院判决被告的抗辩违背了诚实 信用原则，应对原告进行损害赔偿。虽然在此案中

20、原告要求实际履行 的请求未得到允准，但在后来审理的案件中，法院皆责令被告履行承 诺。(14)(14)类似判决在德国不是个别现象，这些案件存在当事人一方受 欺诈、充分信赖对方允诺。(15)(15)因信赖对方而受损、放弃有价值的东 西或生活保障(16)(16)、拒绝给付的一方当事人对形式瑕疵的产生具有过 错等事实，法院基于这些事实，对过错方援引形式要件欠缺拒绝承担 合同义务的主张给予了否定，对原告要求继续履行合同或损害赔偿的 请求给予了支持。德国民法典在这方面亦作了若干例外规定。(17)(17)瑞士法院对此问题的裁决与德国一脉相承。 在一系列判例中，瑞 士联邦高等法院认为，援引形式要件欠缺为由主张

21、合同无效是“明显 的权利滥用(18)(18)，特别是在合同己由当事人双方完全或大部分履行的律网上网找律师快速专业解决您的法律问题专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中情况下，更是如此。因为在当事人双方提前履行合同的情况下， 主张 合同无效容易造成当事人信赖利益损害。（1919）在法国， 因其奉行同意主义原则， 公告、 登记等法定形式是合同 的对抗要件，不是合同的生效要件，若欠缺这些要件，当事人基于合 同取得的不动产所有权、其他物权以及当事人之间的行为，不能对抗 第三人。（2020）但合同依然对双方当事人有效。总的看来，国外一些国家处理法定形式欠缺的合同采取

22、的基本立 场，是以合同无效为一般原则，再对无效的后果作个别公平性质的校 正。（三）我国司法审判的应对策略与问题为了准确界定欠缺法定形式要件引发的复杂的法律后果，最高法 院提出了“未生效”概念。最高法院关于适用 （中华人民共和国合 同法）若干问题的解释（一）（以下简称解释）第 9 9 条第 1 1 款规 定：“依照合同法第 4 44 4条第 2 2 款的规定，法律、行政法规规定合同应 当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩 论终结前当事人仍未办理批准手续的， 或者仍未办理批准、登记等手 续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应律网上网找律师快速专业解决您

23、的法律问题专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不 影响合同的效力，合同的标的物所有权及其他物权不能转移。”从这规定看，最高法院对法定形式要件欠缺的合同效力分两类情况处 理。其一，如果法定形式被明确规定为合同生效要件， 则其欠缺的后 果是合同“未生效”或“不生效”。例如。担保法第 4141 条规 定：“当事人以本法第4242 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登 记，抵押合同自登记之日起生效”。因抵押物登记被该条明定为抵押 合同生效的要件，所以，根据解释未办理抵押物登记的合同未生 效。最高法院的有关

24、人士为此解释，合同的有效与无效、生效与未生 效是两对对应的概念，批准、登记等仅仅是合同的生效要件，欠缺这 些要件导致合同不生效。合同“不生效”不等于“无效”。合同“有 效”“无效”的判断只能根据法律、行政法规对合同无效的明确规定 作出。(21)(21)我们对解释这种概念界定方式是理解和认同的。以“未 生效”界定久缺法定生效形式的合同后果， 较“无效”留有的余地更大，为法院根据个案实际情况作不同处理提供了法律解释的空间。但这一解释与合同法的规定是否统一不无疑问。律网上网找律师快速专业解决您的法律问题专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中其二，如果法定形式未被

25、规定为合同的生效要件，如不动产登记, 则其欠缺并不影响合同的效力，仅作为决定物权变动效力的要件，而不作合同生效要件对待。例如，城市房地产管理法第3535 条规 定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权 属登记。”城市私有房屋管理条例第 9 9 条第 1 1 款规定：“买卖城 市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋 证明信和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续，”这里服胃“手续”主要就是指房屋产权变更登记手续。根据解释，由于登记在这一条中并未明确规定为房屋买卖合同的生效要件, 过户登记手续的合同依然有效，只是不发生房屋所有权转移的效力, 照此解释，大量

26、要求具备法定形式的合同都将从“无效”或者“未生 效”的困境中解脱出来，因为我国现行法律、行政法规未明确将批准、 登记等形式规定为合同生效要件的情形不在少数， 倘能如此，长期困扰我们的法定形式与合同效力的紧张关系将不复存在。但我认为，问 题并非如此简单。如同第一类情况一 样，解释与合同法在 这一问题上，似乎并不统一。我们注意到，合同法并没有对合同生效的一般必备条件作正 面规定，而是以反面规定的方式，规定了合同无效与可撤销的情形, 避免了正面规定带来的逻辑上的麻烦，即欠缺生效条件是否合同一定律网上网找律师快速专业解决您的法律问题所以未办理专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：

27、中顾法律网就到中无效？这样处理有限制无效合同范围，避免其扩大化的意图。也就是 说，对不具备生效条件的合同，不亦绝对地归为无效。按此理解，似 乎欠缺批准、登记等法定形式要件的合同，也不宜作当然无效的处理。这自然就与解释的立场统一起来了，但仔细推敲合同法的有 关规定，又不能下此结论。解释规定的第一类情况对应的法律规定，是合同法第4444 条第 2 2 款：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效 的，依照其规定，”尽管该条款没有规定未办理批准、登记等手续的 后果，但根据合同法第 5252 条第(5)(5)项规定，“违反法律、行政法 规的强制性规定”的合同无效，而不是“不生效”或“未生效”。

28、 该 项所谓“强制性规定”，不能简单理解为“无效规定”，如果法律、 行政法规对某类合同作出诸如“如果，则合同无效”的明确规 定，应属于禁止性规定的范畴，对此以“违反” 一词来限定，不符合 语法规则，(22)(22)所以，对强制性规定只能理解为正面的“当为性”规 定。(23)(23)第 4 44 4条第 2 2 款显然属于强制性规定，违反这一规定的合同, 根据第 5252 条第(S)(S)项，当属无效。不然，第 5252 条第(5)(5)项的规定就嫌 多余，因为在法律、行政法规对无效合同有规定的情形下， 自然直接 适用法律规定即可，没有必要再专门设立该项作一般的规定。 所以这 一条是专门针对违反

29、强制性规定的后果所作的规定。基于这个分析,律网上网找律师快速专业解决您的法律问题专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中解释将违反法定形式的后果确定为未生效，与合同法的规定 是有冲突的。解释规定的第二类情况，即前面我们所归纳的第四类法定形式，在现行法律、行政法规中亦不少见。按照解释第 9 9 条的规定, 这些属于强制性但又非明确为生效要件的法定形式，不是合同生效的 条件，欠缺此类法定形式的合同依然有效。这与合同法第 5252 条 第(5)(5)项关于“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效的规定 明显矛盾。从文义解释来看，该项规定显然包含了未 明确为“生效

30、” 条件但依然属于“强制性”的法定形式被违反的情形。看来，解释对法定形式与合同效力关系的处理尽管于实质上 趋于合理，但与合同法在法律概念及规范体系安排方面存在冲突 的问题。作为司法解释，要么填补法律规定的漏洞，要么明确法律规 定的含糊之处，不应另起炉灶，与被解释的法律对立，这是司法权力 的本分。此外，仍需强调的是。我们不能因“无效”的泛化忽视法定 形式的重要价值功能。在批判法定形式在限制合同自由方面存在的弊 端的同时，也应正视法定形式是双方缔约前保护缔约决策自由的最后 屏障。若一方拒绝办理批准、登记等手续即要求其向对方承担赔偿责律网上网找律师快速专业解决您的法律问题专ASKASK中殴代、亠十、

31、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中任，会毁坏法定形式保护合同自由的正面价值。所以，解释 的规 定仍需检讨。四、结论：尊重合同法现行的制度安排，辅之以效力补正、 例外规定处理法定形式与合同效力的关系既然要维持 合同法 的稳定性， 就应在法律概念及规范体系安 排方面与 合同法保持一致；既然合同法将违反法律、行政法 规强制性规定的合同一概视为无效，则合同欠缺法定生效形式要件和 法定强制形式要件时，应定性为无效。这不仅是逻辑问题，也是法定 形式的制度价值的评价问题。我们不能以法定形式为借口对合同自由 滥加干涉，但也不能讳疾忌医，无视法定形式在保障当事人合同自由 及维护社会公共利益方面的积

32、极价值（参见前文法定形式正当性的论 述） 。为此，我们坚持认为，应将违反强制性法定形式的合同按无效 处理。同时，通过特别规定和效力补正的方式校正或弥补由此带来的 不公正后果。建议如下：第一，在下列两方面情形之一的，可以根据合同法第 6 6 条诚 实信用原则，承认欠缺法定形式的合同有效，以对无效可能导致的不 公平后果进行限制和校正。1 1 当事人一方因无经验或客观上信息缺 乏，受对方欺诈或基于对对方允诺的信赖， 未办理批准、登记等手续,律网上网找律师快速专业解决您的法律问题专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中但已实际履行合同义务，或为履行做了充分准备、放弃

33、了机会利益及 生活保障，事后对方以欠缺法定形式为由主张合同无效， 拒绝履行义务，通过承担缔约过失责任又无法弥补受害人损失的。2 2、当事人一方基于对对方允诺的信赖，已实际履行合同义务，或为履行做了充分准备、放弃了机会利益及生活保障，对方负有办理批准、登记等手 续的义务，但因过错未办理或造成法定形式瑕疵， 事后却以此为由拒 绝履行义务，通过缔约过失责任又无法弥补受害人损失的。上述情形属于权利滥用。因合同无效而拒绝履行合同义务，本是 当事人的合法抗辩权利。但权利行使超过正当界限，损害他人合法权 利、逃避合法义务、自相矛盾并造成对方正当信赖严重受挫， 则与诚 实信用原则背离，应遭禁止。其禁止的效果，

34、就是否定滥用权利一方 当事人所谓合同无效的主张，继续维持合同的效力。权利滥用之禁止 具有双重意义：“一方面规范权利本身不得滥用，以危害公共利益或 他人之利益；另一方面也规范学说及判例不得滥行主张权利滥用禁止 法理。（2424）为防止因滥用诚实信用原则而危害法的安定性，应尽可能 制定特别例外条款或形成类型化司法解释， 对此类情形加以规范。同 时，还要将合同效力限制于合同当事人之间， 在其久缺法定形式要件 时，不能对抗善意第三人。律网上网找律师快速专业解决您的法律问题专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答（以下简称解

35、答）规定，转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定, 到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续， 一方拖延不办，并以 未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予 支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。 最高法院关 于适用（中华人民共和国担保法 若干同题的解释）第 5656 条第 2 2 款规 定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原 则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责 任。”最高法院有关人士认为，在这种情况下，法院可以依据合同法以及该款规定，要求债务人或第三人承担违约责任。（2525）第二，根据合同法的公平原则

36、和效率原则。（2626）在双方已经 实际履行主要义务，惟欠缺法定形式的合同，判令其无效将造成当事 人损害的情形下，双方的履行具有补正形式瑕疵的功能，应判定合同 有效。或者，在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准、 登记等手续 的，合同也仍应有效。此谓合同无效的补正，但不能对抗善意第三人,最咼法院对此亦有反映。其解答规定，转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续， 取得土地使用证律网上网找律师快速专业解决您的法律问题我国司法审判实践对此已有所回应。最咼法院关于审理房地产专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中的土地使用者。未取得土地使用证的

37、土地使用者为转让方与他人签订 的合同，一般应当认定无效。 但转让方已按出让合同约定的期限和条 件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补 办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效,第三，在双方没有过错且已实际履行，合同无效将造成当事人损害的情形下，如果是因为有权机关不正当原因造成批准、登记手续不 能办理，应判决合同有效，但不能对抗善意第三人。最高法院担保法解释第 5959 条对此的回应则是：“当事人办理 抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记, 抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受 偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗

38、第三人。”简而言之，有上述情形之一的，法院可根据诚实信用原则及例外 规定，对援引形式要件欠缺主张合同无效并拒绝承担合同义务的请求 给予否定，对要求继续履行合同或违约损害赔偿的请求给予支持。注释: :(1)(1)之所以强调“法定”，是因为在个别场合，即使没有法律规 定，当事人也约定以登记或以上级主管机关批准为合同成立或生效的律网上网找律师快速专业解决您的法律问题专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中条件。如以担保法第 4343 条规定的“其他财产”设定抵押的抵押 合同，即可依当事人约定办理抵押登记，我们认为这种情况属于当事 人合意的范畴，应在合同成立或约定生

39、效问题项下讨论。而这一部分 所讨论的仅限于“法定”登记或批准的情形,(2)(2)根据合同法，第 12,12, 3232，3333 条规定，书面形式的命运无论 是基于当事人约定抑或法律规定，从根本上仍由当事人意志决定，至 于当事人专门约定书面、公证等形式为合同生效的条件，我们将另文 讨论。(4)(4)参见( (德) )迪特尔梅迪库斯著：德国民法总论第 461461462462 页、第182182 页，邵建东译，法律出版社，20002000 年版，第 182182 页,(5)(5)我们认为，法定形式生效要件正当性的论证，在技术上应以 法定一般生效要件为基础。但归根到底，法定形式生效要件的正当性论证

40、，还要以蕴含在一般生效要件中的法律原则归依。即使特定形式 成为法定之生效要件，也并不能绝对化，也要经过正当性的不断质疑。(6)(6)这一正当性论证应在一个广泛的意义上展开。以税收征管为 例，房屋买卖或租赁的契税过高。为逃税，这两类交易履行法定形式律网上网找律师快速专业解决您的法律问题专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中律网上网找律师快速专业解决您的法律问题的比率肯定会较低。登记等法定形式不能得到社会公众认可和自觉遵守，其正当性就值得怀疑。 参见王利明、崔建远著：合同法新论总则，第226226 页,中国政法大学出版社，19961996 年版。(8)(8)见

41、涉外经济合同法第 7 7 条、技术合同法第1010 条。(9)(9)担保法第 4141 条、第 4242 条规定，以航空器抵押的,应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 这一规定显然与民用航空法不一致。此外，海商法与担保法关于船舶抵押的规定也存在相似矛盾。海商法采取登记对抗主义，担保法采取登记生效主义。对此，应如何处理？担保法第 9595 条规定：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。”依此规定及特别法优于一般法的原理,应优先适用海商法或民用肮空法的规定。(10)(10)德国民法典第 125125 条第 1 1 句。此外，瑞士 ：债务法第 1111条第 2 2 款、a a 荷兰

42、民法典第 3:3: 3939 条、希腊民法典第 159159 条第1 1 款、意大利民法典第 325325 条、葡萄牙民法典，第 220220 条、波兰民法典第 7373 条第 1 1 款、匈牙利民法典第 217217 条第 1 1 款等亦专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中专ASKASK中殴代、亠十、店 gw.gw.心“口文章来源：中顾法律网就到中作如是规定。参见 r r 德海因克茨著：欧洲合同法( (上卷) )第 123123 页，周忠海等译，法律出版社，20012001 年版。(11)(11)德迪特尔梅迪库斯著：德国民法总论冷第 471471472472 页，余同上。(12)(12)德海因克茨著：欧洲合同法芳( (上卷) )第 131131 页。(13)