论反垄断法对知识产权回授的规制

1、2010年 6月 (总第 242期 法制与经济FAZHIYUJINGJI摘 要 知识产权回授是知识产权许可协议的一种, 其法 律性质及其效力是一个争议性较强的问题 。 知识产权回授一方 面具有增加效力 、 促进创新的积极作用, 特别是非独占型回授, 同时回授又具有抑制创新 、 形成垄断的反竞争效果 。 因此, 美国 、 日本和欧盟纷纷颁布立法对其予以规制 。 我国有关知识产权回 授的立法存在不足, 因此应尽快颁布专门立法予以规制 。 关键词 反垄断法; 知识产权; 回授一 、 知识产权回授的竞争法分析(一 知识产权回授的概念和分类知识产权回授是许可合同的被许可人同意将被授权使用 专利的改进返授

2、权给许可人的约定 。 知识产权回授作为知识产 权许可协议的一种, 其要求被许可人对许可技术所作的后续改 进或或使用标的技术所获得的新技术,应当向许可人报告 、 转 让或授权 。 在许可协议和技术交易合同中, 这种协议条款被称 为回授条款 (Grandbacks Clause 。 知识产权人在许可时之所以 要求被许可人回授改进技术, 主要是为了能够及时跟上被许可 人改进技术的步伐以保证自己在技术上的先进性和商业利益, 特别是在许可人和被许可人都使用被许可的技术时, 这种技术 改新的跟进更为重要, 如果许可人对被许可人在许可的技术所 作的改进上没有任何权利, 则许可人的技术有可能处于落后状 态,

3、甚至会被挤出相关产品或服务市场 。 为了避免这种情况的 发生, 一般许可人通常要求被许可人向自己披露许可技术的改 进, 并将改进专利许可给许可人, 以增强自身的市场竞争力, 以 规避市场风险 。依据不同标准可对知识产权许可中的回授进行多种分类:依据被许可人是否能获得补偿, 可将回授分为有偿回授和无偿 回授; 依据许可人对该改进或创新享有权利的情况, 可将回授 分为独占性回授或非独占性回授; 依据被许可人能否获得技术 后续成果的相应权, 可将回授分为双向回授与单向回授 。 回授 的分类在反垄断法上具有重要意义, 不同类型的回授会对竞争 产生不同的后果 。(二 知识产权回授对竞争的影响在知识产权许

4、可协议中, 回授条款的法律性质及其效力是 一个争议性较强的问题 。 不同类型的回授对竞争会产生不同的 影响 。 一般来说, 知识产权回授具有双重作用:1. 知识产权回授对竞争的促进作用首先, 由于知识产权的许可会使得许可人失去对许可专利 的控制, 使自己面临被淘汰的境地, 因此, 这使得许多专利或专 有技术的拥有者不轻易将技术许可他人, 这无形中阻碍了某些 技术的广泛运用和推广, 而回授可使得许可人获得被许可人通 过研发 、 改进生产的新技术, 打消许可人对于被许可人将来通 过技术改进设置阻碍形专利的顾虑, 因此, 专利回授实际上有 利于激励知识产权的许可; 其次, 专利回授, 特别是双向专利

5、回 授,有利于许可人和被许可人及时交换技术的创新和研究, 避 免双方从事重复研究, 从而激励双方共同进行创新发展, 增加 效力, 促进竞争 。 第三, 回授条款可降低许可费用, 有利于许可 人和被许可人尽快达成协议, 降低了被许可人面临的风险 。 另 外, 在标准化很重要的市场上, 回授条款可通过保证所有原专 利的被许可人得到改进技术的好处而有助于竞争, 因而该标准 不会被以后换代产品的一些不相容的变化而割裂 。2. 知识产权回授的反竞争影响回授条款也存在以下几方面反竞争的效果:第一, 独占性 回授使得许可方在任何情况下都获得被许可方研发 、 改进技术 的许可, 有时甚至是无偿的, 这会阻碍被

6、许可人使用其许可或 向第三方许可, 使得被许可方不能充分获得改进技术所带来的 利益,这必然降低被许可人进行研发和技术改进的积极性, 阻 碍技术创新 。 第二, 具有市场支配地位的许可人通过独占性回 授不断获得新的专利和改进技术, 从而使得许可人的市场支配 力延伸到原专利的保护期限以后, 从而形成技术垄断和市场控 制; 第三, 单向性的回授只要求被许可人将改进技术回授给许 可人, 而许可人所作的改进技术并不许可给被许可人, 这无疑 造成了不平等的许可条款, 不利竞争和创新 。 因此, 单项回授往 往被反垄断法认定违法; 此外, 处于同一竞争市场的双向回授 的当事人由于处于一种竞争关系, 极易因双

7、向回授就产品的生 产 、 定价等结成卡特尔, 通过共谋而阻止他人进入该市场, 从而 产生反竞争的后果 。二 、 国外反垄断法对知识产权回授的规制(一 美国美国是最早对知识产权回授进行反托拉斯规制的国家 。 1947年 的 Transparent-Wrap M achine Corp. v. Stokes &Smith Co. 案是有关知识产权回授较为著名的案例之一,该案中, Transparent-Wrap M achine Corp. 将一个关于一种制造透明包装 材料并给其镀字的机器的专利独占许可给 Stokes &Smith Co. 。 Transparent-Wrap M

8、 achine Corp. 定期收取许可使用费 。 另外, 该 许可规定被许人必须将该公司对这种机器所做的任何可获得 专利的改进转而回授给许可人 。 被许可人没有这样做, 并且认 为许可的内容构成专利权滥用而请求法院裁定该回授条款无 效 。 地区法院认为该回授条款有效, 巡回上诉法院则推翻了上 述判决,最终最高法院指出回授条款不一定具有反竞争的性 质, 驳回了被许可人有关回授条款降低了被许可人创新激励的 主张 。 法院指出, 在该案中争议的该特定的回授条款允许透明 包装机械制造公司不支付使用费而继续使用改进的技术 。 此后, 美国司法部和 联邦贸易委员会于 1995年联合发布 的 知识产权许可

9、的反托拉斯指南 运用合理原则对回授条款 进行分析, 指南 指出, 回授条款在某些情况下也具有积极意 义 。 例如, 许可合同中的回授条款可以是合同双方共同承担风 险, 补偿许可方在合同所涉及技术的基础上进一步开发研究的论反垄断法对知识产权回授的规制 杜仲霞(安徽财经大学 法学院, 安徽 蚌埠 233030投入 。 但另一方面, 如果回授条款实质上会影响被许可人从事 研究开发工作的积极性, 从而削弱创新市场的竞争, 则会触犯 反托拉斯法 。 指南 明确指出知识产权许可合同中规定独占性 回授或者权利转让的条款适用本身违法原则 。 此后, 在 2007年 联合颁布的 反托拉斯执法与知识产权:促进创新

10、和竞争 的报 告中, 又再次运用合理原则对回授条款进行了详细的分析 。 (二 日本日本 1947年颁布的 禁止私人垄断及确保公正交易法 将 知识产权纳入适用除外领域, 但对于专利权滥用的行为, 依然予 以规制 。 该法第 6条规定, 事业者不得签订内容含有不正当交易 限制和不公正交易方法实现的国际协定或国际合同 。 此外, 在 1968年颁布的 国际许可协议的反垄断指南 指出了不公正的 国际许可协议限制条款包括 9个方面,其中第 7条就是被许可 人的回授条款 。 但许可人承担类似的义务和双方的义务基本上 均衡的不在此限 。 对于类似的反竞争协议, 日本公正交易委员会 要求当事人修该协议 。 据

11、日本公正交易委员会资料显示, 在 1980年 1987年期间,该委员会修改了 7.3%提交其审查的 合同, 其中大约 43%的修改合同属于不公正的回授条款 。 可见日 本公正交易委员会对于专利回授及其关注和重视 。日本在 1989年颁布了 关于管制专利和技术秘密许可协 议中的不公正交易方法的指南 ,该指南提出了公正交易委员 会分析许可协议的适用标准 。 该指南第二部分第 1节 (6 指出:“ 如果当事人的权利和义务是平衡的,那么许可人就可要求被 许可人通知许可人在知识和经验中获得的关于许可技术的改 良和专利申请, 并要求被许可人给予许可人一个独占性许可 。 ” 该指南将限制条款分为白色条款 、

12、 灰色条款和黑色条款 。 其中 白色条款完全合法 、 黑色条款本身违法, 而灰色条款则需要运 用合理原则进行分析 。 其中对改进技术的相互的非排他性的回 授属于白色条款; 而改进技术对许可人的非相互 、 非排他的回 授属于灰色条款; 需要运用合理原则进行分析; 而将改进技术 排他性的回授或转让给许可方属于黑色条款 。(三 欧盟欧盟竞争法的实体规范主要包括 欧共体条约 第 3条和 第 81条和第 82条 (即原 罗马条约 的第 85条和第 86条 。 第 3条是关于建立竞争保护机制 、 使之不受扭曲的原则规定; 第 81条是关于禁止和在一定条件下豁免反竞争协议的规定; 第 82条是关于禁止滥用市

13、场支配地位的具体规定 。1996年欧共体颁布了关于对若干类型的技术协议适用条 约第 85条 (现第 81条 第 3款的第 240号规章 (简称 240/96号规章 , 该 规章 将回授分为独占型或非独占型 、 互惠型和 非互惠型, 对不同类型的回授作了不同的规定, 其中要求被许 可人将其对许可技术作出的改进和新应用回授给被许可人, 而 许可人也就其后续改进技术给予被许可人的非独占型 、 互惠回 授被列入 “ 白色清单 ” , 可以得到豁免; 将要求被许可方将其许 可技术所作的后续改进技术或新应用全部或部分转让给许可 人的非互惠 、 独占型回授则被列入 “ 黑色清单 ” , 不能集体豁免, 以防

14、止许可人获得对新技术的垄断性控制 。欧盟委员会 2004年发布了新的 技术转让协议协议成批 豁免规章 (简称 772/2004号规章 和 关于技术转移协议适用 条约第 81条的指南 (简称 指南 。 772/2004号规章 废除了 240/96号规章 的 “ 白色清单条款 ” 和 “ 灰色清单条款 ” , 吸收 了美国 知识产权许可的反托拉斯指南 的分析方法 。 新规章最 大的创新之处是引入了竞争者和非竞争者的区别, 非竞争者之 间的许可协议将得到更多豁免 。 新规章将许可协议分为互惠性 协议和非互惠性协议, 非互惠型协议得到更多豁免, 这种区分 体现更大的灵活性 。 因此, 新规章规定, 由

15、竞争者之间签订的非 独占型的交互授权或互惠许可协议, 为 欧共体条约 第 81条 第 1款所豁免 。三 、 对我国知识产权回授规制的立法思考(一 我国知识产权回授反垄断控制的立法现状及不足 1. 我国知识产权回授反垄断控制的立法现状在我国,由于系统的知识产权垄断法律控制制度尚未真正 确立,因而对作为知识产权垄断具体表现形式之一的回授的法 律规制也很薄弱,有关立法散见于我国多个不同的法律文件之 中, 主要有 :(1 1999年的 合同法 及相关司法解释 。 该法第 329条规定 :“ 非法垄断技术 、 妨碍技术进步或者侵害他人技术成果 的技术合同无效 。 ” 为了细化该条规定, 最高人民法院在

16、关于审 理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 中列举了 “ 非法 垄断技术 、 妨碍技术进步 ” 的 6种具体表现形式, 其中第一项就 是知识产权许可中损害竞争的回授, 即 “ 限制当事人一方在合同 标的的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的 技术, 或者双方交换改进技术的条件不对等, 包括要求一方将其 自行改进的技术无偿提供给对方 、 非互惠转让给对方 、 无偿独占 或者共享该改进技术的知识产权 ” 。 这些规定为通过诉讼途径 解决知识产权许可中损害竞争的回授问题提供了法律依据 。 (2 2001年的 技术进出口管理条例 。 该条例第 29条规定, 技术进 口合同中不得含有

17、“ 限制受让人改进让与人提供的技术或者限 制受让人使用所改进的技术 ” 的条款 。 该规定为有关进出口合 同管理部门审查知识产权许可中回授的竞争损害提供了法律依 据 。 (32004年修订的 对外贸易法 。 该法第 30规定 :“ 知识产权 权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出 质疑 、 进行强制性一揽子许可 、 在许可合同中规定排他性返授条 件等行为之一, 并危害对外贸易公平竞争秩序的, 国务院对外贸 易主管部门可以采取必要的措施消除危害 。 ” 该规定授予国务院 对外贸易主管部门对知识产权许可中损害竞争的排他性回授予 以干预的权力 。 (4已经对我国生效的 TRIPS 的

18、相关规定 。 TRIPS 协议第 40条第 2款规定 :“ 本协议的规定, 不应阻止成员在其国 内立法中具体说明在特定场合可能构成对知识产权的滥用, 从 而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易活动或条件 。 如 上文所规定 , 成员可在与本协议的其他规定一致的前提下, 顾及 该成员的有关法律及条例, 采取适当措施防止或控制这类活动 。 这类活动包括诸如独占性返授条件 、 禁止对有关知识产权的有 效性提出异议的条件 、 或强迫性的一揽子许可证 。” 这一规定将 “ 独占性返授 ” 明确列举为知识产权领域危害竞争的典型限制 性做法之一,授权包括中国在内的各成员国可以采取适当的措 施予以制止或控制

19、 。根据上述立法可以看出, 我国对于无偿的 、 非互惠型的 、 独 占的许可协议予以禁止 。2. 现有立法存在的不足从上文分析中可以看出, 国外有关知识产权回授规制的立 65! 上接第 63页 为其设立财产代管人的法律制度 。 宣告失踪的主要法律意义在 于为失踪人设定财产代管人而在未成年人或成年的精神病人, 法律已为其设置了监护人制度, 即使其失踪, 监护人即可担负 财产代管责任, 无需再另设财产代管人 。 如照此推理, 宣告失 踪, 仅对具有完全行为能力的成年人才有意义 。 宣告失踪是对 自然事实状态的法律确认, 其制度价值在于救济因自然人下落 不明而导致的财产关系不稳定状态 。 通过宣告失

20、踪为其设立财 产代管人, 保管失踪人的财产 、 处理应了结的债权债务关系, 维 护失踪人和利害关系人的利益, 维护社会秩序的稳定 。设立相关制度来保障失踪人及其相对人的合法权益, 胡建 淼把此制度称为 “ 特殊原告 ” , 在此制度中, 失踪人的近亲属如 果提起行政诉讼的话 (类似上面的例子 , 笔者认为应该视其为 代理, 不应看做是原告资格的转移 。 宣告失踪人并没有因为被 宣告失踪而丧失其权利能力或行为能力, 而且其存在财产代管 人, 可以赋予其财产代管人代其提起行政诉讼的权利, 在此需 要明确的是, 此时的财产代管人要做严格意义上的界定 。 民法 上规定的财产代管人包括:父母 、 配偶

21、、 近亲属 、 债权人 、 债务人 等, 债权人和债务人是不能代理失踪人提起行政诉讼的, 能代 理其提起行政诉讼的只能是:配偶 、 父母 、 子女 、 兄弟姐妹 、 祖父 母 、 外祖父母 、 孙子女 、 外孙子女和其他享有扶养 、 赡养关系的 亲属 。 而且还要像宣告死亡提起诉讼的近亲属一样, 要在立法 或者司法实践中给这些近亲属提起行政诉讼一个顺序, 以有利 于诉讼的顺利进行, 从而保障宣告失踪人和利害关系人的合法 权益 。参考文献 1. 于安 , 江必新 , 郑淑娜 . 行政诉讼法学 M.北京 :法律出版社 ,1997.2. 刘魏 . 行政诉讼原告资格转移与承受问题探析 J.法学论坛 ,

22、2001,(1.3. 姜明安 . 行政法与行政诉讼法 M.北京 :法律出版社 ,2006.4. 胡建淼 . 行政诉讼法修改研究 M.浙江 :浙江大学出版社 ,2007-8. 作者简介 高秀萍, 扬州大学法学院 。法主要规定专利许可协议的指南或规章中, 并且对于知识产权 回授根据不同的类型采取采用不同的反垄断法分析方法进行 分析 。 体现了反垄断法对知识产权的特别规制, 这样既科学也 更为系统 。而我国对知识产权回授的规制却零散地分布在 合同法 、 对外贸易法 等法律 、 法规中, 只是在这些法律中单纯规定了 无效的知识产权回授, 而没有规定处理程序 、 分析方法 。 在我国 市场经济不断发展,

23、 专利许可不断增长的情况下, 已无法对专 利回授作出有效规制 。 虽然 2007年 8月颁布 、 2008年 8月实 施的 中华人民共和国反垄断法 第 55条规定:“ 经营者依照有 关知识产权的法律 、 行政法规规定行使知识产权的行为, 不适 用本法; 但是, 经营者滥用知识产权, 排除 、 限制竞争的行为, 适 用本法 。” 这也只是为反垄断法规制知识产权滥用提供了前提 和可能性, 对于规制知识产权回授不具有操作性 。(二 我国知识产权回授的立法建议1. 尽快颁布专利许可和知识产权滥用的指南由于知识产权和反垄断法存在冲突,为了协调两者的冲 突, 保护公共利益和知识产权权利人的利益, 我国应借鉴美国 、 日本和欧盟在知识产权许可方面的反垄断法立法, 由反垄断委 员会联合国家工商局尽快制定并颁布知识产权权利行使方面 的指南: 知识产权权利行使的反垄断执法指南 。 这是解决我 国知识产权滥用问题的关键 。 在该指南中对于知识产权回授根 据不同的类型作出不同的规定, 对于独占型的回授直接予以禁 止, 而对于其他类型的回授则要运用合理原则具体分析 。 2. 坚持以合理原则为主的分析原则无论是从回授对竞争利弊兼有的特点出发,还是