合同管理第章讲义

1、1.考情分析2. 知识体系3. 系统讲解2012年监理工程师考试网上辅导建设工程合同管理一基础班（王竹悔老师主讲）年份单选题：多选题合计2011 年6题6分4题8分10题14分2010 年4题4分2题4分6题8分2009 年4题4分2题4分6题8分2008 年3题3分2题4分5题7分2007 年6题6分3题6分9题12分【考情分析】【知识体系】本章共分五节第一节建设工程合同管理概述 第二节合同法律关系 第三节合同担保第四节工程保险第五节合同的公证和鉴证法律制度【系统讲解】第一节 建设工程合同管理概述1. 建设工程合同的作用2. 合同示范文本3. 建设工程合同法律体系4. 建设工程合同管理的任务

2、5. 建设工程合同管理的方法1建设工程合同的作用建设工程合同的作用<>依靠合同确立与规范建筑市场中$方主体的关系建筑市场主体（六方）建设单位（开发商、甲方）勘察设计单位施工单位咨询单位（未单独讲此合同）监理单位材料设备供应单位2. 关于合同示范文本施工合同示范文本 勘察合同示范文本 设汁合同示范文本 委托监理合同示范文本建筑领域的四个重要合同示范文本OOOO合同示范文本的效力合同示范文本不属于法律法规，是推荐使用的3建设工程合同法律体系（十法规）主要法律（四法）民法通则一调整平等主体之间的财产关系和人身关系，对规范合同关系作原则性规 定合同法一合同订立的基本规定，规范市场经济财产流

3、转关系（1999年10月1日实 施）招标投标法一规范建筑市场竞争活动建筑法一规范建筑活动的基本法律其它相关法律（六法）担保法保险法劳动法仲裁法民事诉讼法公证、鉴证法规（非独立法）4. 建设工程合同管理的任务发展和完善建筑市场一规范交易行为由依靠行政手段转变为依靠合同推进建筑领域的改革（建设领域四大制度）项目法人负责制一独立承担民事责任的主体招标投标制一确立公平、公正、公开的合同订立制度工程监理制一规范业主、承包人、监理单位之间的关系合同管理制（核心）提高工程建设的管理水平一质量、进度和投资三控避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪一主要是采用招投标5. 建设工程合同管理的方法（五方法）严格执行法律

4、法规普及相关法律知识，培训合同管理人才设立合同管理机构，配备合同管理人员建立合同管理目标制度推行合同示范文本制度第二节合同法律关系1. 合同法律关系的构成2. 合同法律关系的产生、变更与灭失3 代理关系1.合同法律关系的构成一两个重要概念法律关系是一立的社会关系之间存在的特左权利和义务关系合同法律关系由合同法律规范调整的在民事流转过程中的权利义务关系主体（3主体）（三主体三客体两内容）O自然人、法人、其他组织客体（3客体）O物、行为、智力成果内容（2内容）权利、义务 1.1关于自然人（两种能力）民事权利能力（获得权利和义务的资格）O始于出生，终于死亡民事行为能力（通过自己行为实现权利义务的能力

5、）完全民事行为能力人限制民事行为能力人O无民事行为能力人1.2关于法人一两个易混概念法人具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 （法人不是人）法人的法宦代表人是自然人，可以代表法人行使职权依法成立一不能自然产生，必须依法设立 有必要的财产或者经费一物质基础 有自己的名称，组织机构和场所能够独立承担民事责任1.2.1关于法人一法人的四条件OOO1.2.2关于法人一分类（两大类）企业法人以盈利为目的非企业法人不以盈利为目的包括行政法人、事业法人、社团法人三类1.2.3关于法人一法人资格的获得（两大类登记后获得适用于企业法人需要依法经工商行政管理机关核准登记成立后获

6、得适用于有独立经费的机关、事业单位和社会团体无需办理法人登记的其它单位【例题多选题】法人应当具备（）等条件。A. 依法成立B. 有必要的财产或者经费C有自己的名称、组织机构和场所D. 能够独立承担民事责任E. 经上级行政主管机关批准答疑编号2455010101【正确答案】ABCD【答案解析】法人的四条件。参见教材P4。【例题单选题】（2009年真题）监理公司取得法人资格的时间为（）日。A. 注册资金到位B. 公司成立C工商行政管理机关核准登记D.建设行政主管部门颁发资质证书答疑编号2455010102【正确答案】C【答案解析】监理公司是以盈利为目的的企业法人，则必须经工商行政管理机关核准登记后

7、 取得法人资格。工商登记意味着企业法人成立，资质证书意味着技术水平达到要求。参见教 材 P4、 5。1. 3其他组织概念不具备法人资骼，但是可以作为合同的主体类型法人的分支机构不具备法人资格的联营体合伙企业个人独资企业【易错点辨析】不具备法人资格就不能签订合同只有法人才能签合同【错误】不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的，只不过合同的责任必须由法人 来承担 【例题-多选题】（2010年真题）合同法律关系的主体是参加合同法律关系， 享有相应权利，承担相应义务的当事人。下列主体中，可以作为合同法律关系主体的有（）。A. 政府机关B. 法人的分支机构C. 大学所属二级学院D. 事业单位E

8、. 社会团体答疑编号2455010103【正确答案】ABDE【答案解析】本题考査的是合同法律关系主体。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、 其他组织。B选项属于其他组织中的内容，A、D、E选项是法人的内容，也就是具有法人 条件的行政法人、事业单位、社会团体可以作为合同法律关系的主体。C不属于分支机构。 参见教材P4。1.4法律关系的客体（三客体）物货币作为一般等价物也是物（如借款合同）行为行为多表现为完成一立的工作如设计工作、监理工作等智力成果（主要三类知识产权技术秘密在特情况下是公知技术1.5合同法律关系的内容（两大类）权利受到侵害时可得到法律保护义务不履行时要承担法律责任2合同法律关系的

9、产生、变更与消火法律事实能够引起合同法律关系产生、变更和消火的客观现象和事实法律事实的种类（两种）O行为一主体有意识O事件一不以主体的主观意志为转移，分为自然事件与社会事件行为的分类一O作为O不作为行为的分类二合法行为违法行为【特别说明】O行政行为和发生法律效力的法院判决、裁宦及仲裁机构发生法律效力的裁决也是 法律行为【例题单选题】（2010年真题）合同法律关系的产生、变更和消灭的法律事实分为行为和事件两类。下列在施工合同履行过程中发生的事实，属于行为的是（九A. 地農灾害导致施工暂停B. 恶劣气候影响施工安全C. 社会动乱影响施工进度D. 图纸设计错误导致的工程返工答疑编号245501010

10、4【正确答案】D【答案解析】本题考査的是合同法律关系的产生、变更和消灭。法律事实分为行为和事件。 行为是主体有意识的活动，事件是不以主体的主观意识为转移的客观情况，ABC均属事件。 参见教材P6。3. 13.23.33.43.53.63. 代理关系代理的概念及特征委托代理法立代理指立代理无权代理代理关系的终止3. 1代理的概念及特征代理的概念O代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担 的法律行为代理的特征（用“中介机构代理销售楼盘”来理解OOO代理人必须在代理权限范围内实施代理代理人以被代理人需义实施代理代理人在被代理人的授权范用内独立地表现意志 被代理人对代理行为

11、承担民事责任【重点难点】被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承 担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。3. 2委托代理内涵基于委托授权形成的代理关系来源O委托合同关系O合伙合同关系O工作隶属关系3. 2.1委托代理一特点O仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意O被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托但代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任3.2.2委托代理一建设工程中的主要委托代理形式O项目经理是施工企业的代理人O总监理工程师是监理单位的代理人O工程招标代理机构是发包人的代理人【例题-单选题】（

12、20H年真题）施工企业授权项目经理全面负责履行某施工合同，项目经理以施工企业名义采购材料的行为属于A. 职务代理B.指左代理C. 法运代理D.委托代理答疑编号2455010105【正确答案】D【答案解析】项目经理与施工企业之间是典型的委托代理关系。参见教材P7。【例题单选题】（2010年真题）监理公司指派总监理工程师负责工程项目监理，这 种行为的法律性质属于（）。A.委托代理B.法立代理C. 指定代理D.职务代理答疑编号2455010106【正确答案】A【答案解析】本题考查的是代理种类及法律性质。建筑工程的代理主要是委托代理，项目经 理和项目总监就是这种代理。参见教材P7。【例题单选题】（20

13、09年真题）项目总监理工程师是监理单位的代理人，这种代理 是（）。A.委托代理B.法是代理C.指立代理D.转代理答疑编号2455010107【正确答案】A【答案解析】在建设工程中涉及的代理主要是委托代理，如总监理工程师作为监理单位的代 理人。参见教材P7。3. 2.3委托代理一法律后果超权代理代理人应在授权范圉内行便代理权超出授权范用的行为应由行为人自己承担授权范用不明确应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任但前提是被代理人无法承担责任时（以监理合同为案例）3. 3法定代理概念法律直接规立产生的代理关系适用于无行为能力和限制行为能力人案例根摇法律规能，未成年人的代理人是其父母，无需

14、未成年人给其父母下委托书3.4指左代理概念根摇法院或有关单位指楚而产生的代理案例如一个未成年人无任何亲人，法院可指定其父亲的单位作为代理人3. 5无权代理无权代理的种类无权代理越权代理代理终止后继续代理无权代理的处理被代理人可以“追认”，也可以“拒绝”本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示，视为同意3.6代理关系的终止（分两大类）委托代理（四条件）期限届满，事项完成取消或辞去委托代理人死亡或代理人丧失民事行为能力作为被代理人或代理人的法人终止一主体不存在指定或法左代理被代理人取得或恢复民事行为能力被代理人或代理人死亡指是单位撤销指左监护关系消灭【难点辨析与案例】被代理人死亡，可终止指定代理和法