土地出让土地划拨的比较及财产权平等

1、地出让土地划拨的比较及财产权平等、划拨土地使用权与出让土地使用权的比较一）、出让、划拨的文义比较通过比较 出让 和划拨 的文义可以发现： 出让或划拨，均是特定主体发出的特定动作。其中出让是特定主体发出的出卖或转让 的动作， 划拨是特定主体发出的 （把款项或账目）从某一个单位或户头转到另一个单位或户头 或 分出来 拨给的动作。更细致的比较 出让和划拨 的行为，可以发现无论 出让还是 划拨 都将对于某物的权利由一方转移到另一方。如 出让家具 ，使对于家具的相关权利（所有权或者使用权）在不同主体之间发生了转移；而 划拨钢材 ，就 使得对于钢材的相关权利（所有权或者价值权）在不同主体 之间发生了转移。

2、由此，可以认为 出让 和划拨在动作方式、动作内容、动作结果方面具有一定的相似性。最后，比 较出让或者划拨 的动作主体可以发现，无论 出让 或者 划拨 均没有对主体做出特殊的限制。任何人都可以出让家具 ，任何人也都可以通过银行 （把款项或账目）从某一单位或户头转到另一单位或户头 二）、土地使用权出让 、 土地使用权划拨 的法律文义比较法律文义要尊重社会生活中的语言的通常含义，这是制定法律时的一般规则。只是，很多法律词汇在生活中并不存 在，如物权、所有权、用益物权，担保物权等等。此时，对 于这些法律词汇的解释，就应当从其在法律文本中的含义入 手。同时，一些法律词汇有其特定意义，与社会生活中相关 词

3、语的意义有重大差别。例如，地上权在法律上的含义是 称地上权者， 谓以在他人土地之上有建筑物， 或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权 。此处的地上权也包括在土地上建筑地下室的权利，而在一般生活语言中，地上是指地表之上，是很难包括位于地表之下的地下室的。那么此 时，要特别注意法律词汇在法律文本中的特定含义。然而无 论法律语言与社会生活语言的差异有多巨大，对于法律文本 的解释应当首先从文义解释入手，而最终对于法律文本的解 释也不应当超出其可能具有的文义。 这是因为， 法学之终极目的，固在穷究法之目的，惟终不能离开法文字句，即无以维持法律之尊严及适用之安定性，故法律解释第步系文义解释，而其终也，

4、亦不能超越可能之文义。与此同时，文义解释方法的优先性主要源于我们的法治理想，其目的在于 使解释结果具有正当性维护法律的稳定性和可预测性，树立 法律的权威，其出发点在于从方法论的角度确保法治的实 现。这其实是说，文义解释可以防止法律解释的任意性， 避免从哲学视角消解法治的实现。而过度的哲学阐释，会使 法治的实现成为一个不可能的梦。基于法律文本文义解释的重要性，以下具体从法律文义方面对土地出让、土地划拨进行解释。在法律文本中，土地使用权出让的主体是国家，土地使用权划拨的主体是县级以上人民政府。从字面文义进行比 较，国家并不能和县级以上人民政府相等同。同时，从法律 角度来说，国家拥有领土，而县级政府

5、只是在一定行政区域 内进行行政管理的机构。从以上两点来说，国家与政府并不 相同。所以，从字面角度来说，土地使用权出让和土地 用权划拨的主体并不相同。不过从法律角度来看，国家是对 拥有共同的语言、文化、种族、历史、领土等相关要素社会 群体的高度抽象。做为一个抽象的概念，国家是无法实现其 功能的。而国家要实现其功能，就必须通过现实中存在的各 级政府。政府做为国家在其领土范围内的具体表现形式，可 以通过其活动实现国家的具体职能。由此，可以发现，无论 是土地出让还是土地划拨，均是特定的政府机构在其职能范 围内的行为。因而，在土地划拨与土地出让中，土地所有权 的主体具有相当的同构性。分析至此，已经很难进

6、行更进 步的分析。 这是因为 任何语言包括法律语言都不是精密的表意工具，都具有一种空缺结构(open texture),每一个语词在其 核心范围 内具有确定的意思，而在 边缘地带 则是根本不确定的。 法律语言固然精密， 却无法无限制的精密。 二、财产权的平等 -出让土地使用权与划拨土地使用权的平等一）、罗马法下权利体系的缺陷划拨是特殊的出让 的观点，在学界有一定的影响。这种观点的盛行，和我国继受罗马法的法学传统严重相关，尤 其是与罗马法的物权法体系严重相关。在罗马法，所有者的 权利、对物使用的权利、 用物进行担保的权利的物权体系中， 各种物权性权利的效力有等差。其中，所有权具有完全的物 权权利

7、，而用益物权、担保物权就有一定的残缺，他们仅仅 是对所有权的一种限制。而最终所有权会回复其完整，这是 所有权的 弹力性 。此种经过严密抽象思维形成的物权体系， 做为一个教学体系，为法学的研习带来了方便。只是，在实 践之中，民法的各项权利必须平等。否则，所谓高位阶的权利（现实中不存在） 就可以对低位阶权利 （现实中也不存在） 永远不能翻身的做法，正是在国家权利至高无上的理论下进 行的。法学理论应当反映社会现实。因为中国的十年悲剧， 所以中国不能接受罗马法中权利效力等差的提法。现在， 需要密切关注的是在国家所有权神圣不可侵犯之下，实际上 造成的他物权权能无法彰显。在所有权对他物权具有绝对 优势的社

8、会现实下。法律人之中存在的所有权优于用益物 权、担保物权的简单思维，损害了法学这一学科的名声。同 时在司法实践中，所有权优于用益物权、担保物权的论断也 难以成立。这是因为在司法中，权利建筑于证据之上，没有 或者缺乏证据支持的所有权绝对不会优于有优势证据支持 的用益物权、担保物权。肆意侵犯。年浩劫之中，那种对个人权利踏上一脚、让他在大陆法系中，土地所有权是基础性的财产权，在土地所有权之上延伸出了用益物权、担保物权等内容。然而在我 国，由于土地所有权属于国家或者集体所有，因而土地所有 权无法构成基础性的土地财产权。所以，在我国构成基础 性土地财产权的职能是土地使用权。然而基础性的土地财产 权职能有

9、一个，而不是两个。所以在承认出让土地使用权的情况下，则划拨就不是土地使用权中的一种。然而在英美法系，土地使用权做为基础性的财产权利，可以有很多的类型。这些类型之间是并存的，其权利是平等的。就土地出让与土 地划拨来说， 尽管两者之间内涵不同， 但做为权利是平等的。这就如国外的 fee simple 和 fee tail 一样。 Fee simple 类似于 出让土地使用权， fee tail 类似于划拨，不允许转让，但二者 是平等的，均属于 freehold 。二）、英美法系财产权平等观念的借鉴英美法系在权利和利益发生冲突时的做法，值得借鉴。在任何权利和利益发生冲突时，英美法律人都会使用产权这个概念进行相互性的比较，也就是说，不管当事人主张的 是所有权、用益权、抵押权还是债权或者法定权利以外的某种其他利益，人们都说其享有一个产权，要求得到这个产权 的保护。这样由于各个当事人拥有的都是产权，大陆法系那 种预设权力优先性的方法就无法再适用了：不能直接说我有 物权，你有债权，物权优先于债权，因此要保护我的权利而 否定你的；或者你的是用益权，而我的是所有权，所有权具有完全之权限 ，所以要维护的就是我的利益而不是你的。在英美法系中，你有的是一个产权，我有的也是一个产权，单从概念形式中，产权=产权，而不可能