2019年整理BOT高速公路建设与运营中的法律问题之一

1、BOT咼速公路建设与运营中的法律问题之一：BOT的合同主体| << »高速公路作为一项现代化的交通基础设施，具有通行能力大、快 速安全、运行舒适、运输成本低、经济效益高的特点。改革开放以后， 在我国东部沿海经济较为发达的地区率先开始了高速公路建设，并随 着综合国力的增强和人民生活水平的不断提高，从90年代中期开始 逐步加快了建设高速公路的步伐，取得了举世瞩目的成就：自1988 年建成大陆第一条高速公路-沪嘉高速公路（当时通车里程仅为15.9公里）起实现零的突破，到2001年我国高速公路总通车里程已超 过了名列世界第二的加拿大（18000公里）而仅次于美国，2004年通 车

2、总里程将突破30000公里。由于咼速公路具有投资总额大、技术标准咼、路线跨越大等特点， 现在各地政府财政资金严重不足，如果仅依靠政府投资建设高速公 路，显然是力不从心的。必须探求不同模式的投融资形式以求发展和 解决资金短缺。以经营权转让、BOT等融资模式进行高速公路建设应 不失为改善我国高速公路建设落后状况的良策。BOT方式的高速公路建设，基于其项目的特殊性，具有与其他BOT方式进行投资、建设的不同特点。然而也正是这些特点，在一定 程度上使得BOT运作模式存在这样那样的法律灰色区域。本系列分三个方面，结 合笔者在该方面的长期从业经验，以上海、安 徽等地区高 速公路BOT模式建设高速公路反映出的

3、问题为例，结合BOT模式的若 干特点就其中存在的 若干法律问 题作一番探讨。、BOT的主体分析(1)BOT项目投资人的选择以前社会资本进入高速公路项目 的途径往往是一对一的 谈判。随 着收费公路管理条例的 实施，各地方政府逐渐采用招标的 方式选 择项目 投资人。凡是具备法人资格，在中国境内注册的具有投资能力 的公司、或国外有投资能力的 公司以及内资或内资与外资共同组成的 联合体，都 可以报名参加项目 投资人投标。也就是说，国 内的 社会资 本、 国际和国内联合资本都可以参与招投标。收费公路管理条例第 十一条规定，经 营性公路建设项目 应当向社会公布，采 用招标投标方式选择投资者；国务院关于投资

4、体制 改革的 决定中也规定了"对于具有垄断性的项目 ， 试行特许经营， 通过业主招标制度， 开展公平竞争， 保护公众利益"。项目 投资人的 招标一 般由 特许 权授 予 人成 立招 标小 组或 委托 招标 中介 机构 ，并 聘请 相关的 商务 、 技 术、 法 律机 构组 织招 标。投 资人选择的招标过程包括发布公告、资格预审、发布招标文件、 审查投标文件、评标小组进行评标及中标结果公示。高速公路招标时政府要求竞争投资人递交的投标文件通常由以下几部分内容组成： 部分是关于经济测算的内容，包 括投资成本、运 营养护成本、交 通量 预 测 、利 率 上 涨 预 测 及 由 此

5、得 出 的 投 资 回 报 率 ；另 一 部 分 是 针 对 项 目 拟采用 的建 设管 理方 案 ，包括 项目 建设 进 度安 排、建 设及 养护 经 营方 案、质 量控制、投 资控制及安 全文明施工措施等；再 一部分则是反映 投资人 的投 融资 及建 设 管理 能力 的证 明，包 括财 务报 表及 资本 金 出资 额及出资进度、项 目公司的股权结构及组织结构、投资人具有同类项 目投资或建设的经验及业绩的证明等。高 速 公 路 选 择 投 资 人 与 其 他 公 用 事 业 投 资 人 选 择 相 比 ，如 以 政 府 采用"或取或付"方式进行BOT建设的项目比较，公用事

6、业投资人投标 时的污水处理、净水供应或垃圾处理的 服务费的 报价是投资竞争评审 的重要条件。但高速公路投资竞争人递交的 投标 文件中关于投资回报 率的测算，无论是否与政府对项目 的预测相吻合，仅反映了投资人的 预测， 而实际上项目 建设及运营的实际结果是与整个社会发展相关 联，项 目 的 测算仅起可行性分析的作用。事 实上，为 更能全面地反映 项目 投资人的能力，高速公路投资人选择的 招标 评审应侧重在考核能 反映投 资人投资能力的 财务报表、投资人投资及建设类似项目 业 绩的 证明，以 及对项目 认识、调 查 及研究的 深度等方 面，以 更好地体现政 府公开、平等行政的 公开竞争原则。2）合

7、同的 签约主体BOT项目特许权授予是通过政府与项目公司或投资方签署特许权 协议的方式进行的，这种方式体现了政府作为商事法律关系的主体直 接与投资企业产生合同上的法律关系。并具有与一般的经济合同是当 事人通过协商达成合意的性质不同。政 府有权对项目 的 质量、进 度及 运营质量进行监督、政府根据公共利益的需要可单方 面变更和解除合 同，以及行使其他政府行政管理的职能。由于BOT合同性质的特殊性, 决定了政府一方 签约主体与一般民事合同 主体不同 ，具有特定的身 份。我 国 公 路 法 第 五 十 九 条 、第 六 十 一 条 规 定 ，由 县 级 以 上 地 方 人民政府交通主管部门利用贷款或者

8、向企业、个人集资建成的公路， 国道收费权的转让，必 须经国务院交通主管部门批准，国道以 外的其 他公路收费权的 转让，必 须 经省、自 治区、直 辖市人民政府批准，并 报国务院交通主管部门备案。收费公路管 理条例则 详细规定了收 费公路的收费期限，由 省、自 治区、直 辖市人民政府审批，经 营性公 路的收费标准，由 省、自 治区 、直 辖市人民政府交通主管 部门会同同 级价格主管 部门审核后， 报本级人民政府审查批准。按 照上述规定，省 、自 治 区、直 辖市人民政府负责审批收费权转 让有关的收费期、收 费价格等特许权主要内容，而对于规范收费权转 让具体实施规定的特许权合 同的 政府签约部门未

9、作具体规定。实践中 政府签约主体形式多样，或 是省、自 治区、直 辖市交通主管 部门；或 是项目 立项所隶属行政区域的地方市、县级交通主管部门或 地方市、 县 人 民 政 府 ，特 许 权 合 同 的 签 订 或 经 过 政 府 授 权 ，或 未 有 授 权 的 。但 目 前 相 关 规 定 开 始 日 益 完 善 。如 安 徽 省 高 速 公 路 经 营 权 转 让 管 理 暂 行 办 法 第 2 条 规 定 ，本 办 法 所 称 高 速 公 路 经 营 权 转 让 ，是 指 由 国 有 交 通 投 资 企 业 或 者 省 人 民 政 府 授 权 的 交 通 行 政 主 管 部 门 ，在 一

10、 定 期 限 内将高速公路经营权转让给具备条件的境内外法人经营的一种特许 行为。则对合同签约主体作了明确规定，即高速公路BOT项目特许协 议的政府签约主体是国有交通投资企业或者省人民政府授权的交通 行政主管部门。在上海地区，BOT项目的招商流程相对比较规范和便于操作。上 海市政府于2000年实施高速公路BOT招商，即采用以政府批复的形 式 授 权 市 政 工 程 管 理 局 行 使 上 海 市 高 速 公 路 网 收 费 经 营 权 ，使 招 商 引 资 工 作 具 备 了 实 施 条 件 。 上 海 市 政 府 办 公 厅 于 2000 年 11 月 23 日 向 市 计 委 等 七 部 门

11、 转 发 了 关 于 加 快 本 市 高 速 公 路 网 建 设 若 干 政 策 意 见 的 通 知 ，其 中 第 18 条 就 这 样 规 定 ：统 一对 外 招 商 。经 市 政 府 授 权 ， 由 市 市 政 局 在 本 意 见 范 围 内 ，代 表 政 府 具 体 负 责 全 市 经 批 准 的 高 速 公 路 网 项 目 的 统 一 对 外 招 商 工 作 。凡 超 出 市 政 府 授 权 范 围 的 其 它 承 诺 事 项 ，由 市 市 政 局 与 市 有 关 职 能 部 门 协 调 解 决 ；涉 及 重 大 承 诺 事 项 ，报 市政府审定。可见，上海市市政工程管理局就是BOT项

12、目中的经政府 授 权 代 表 政 府 签 约 的 一 方 主 体 ，而 上 海 市 政 府 的 职 能 部 门 上 海 市 政 府 发展计划委员会和建设和管理委员会则对市政工程管理局的招商结 果负责审批，政府授权与审批的签约程序使高速公路BOT特许协议的 签约具备了法律上的可行性。看似一些地方性规定已对政府一方的签约主体有了一个较明确 的 说 法 ，然 而 实 际 操 作 起 来 又 如 何 呢 ？ 笔 者 认 为 ，也 许 并 不 乐 观 。笔 者以亲身参与过的安徽某高速公路特许合同为例：该 高 速 公 路 特 许 权 合 同 由 安 徽 省 交 通 厅 与 项 目 公 司 签 订 ，合 同

13、 约 定 双 方 签 字 后 合 同 生 效 ，同 时 约 定 该 省 人 民 政 府 或 其 授 权 部 门 对 该 合 同 的 批 文 作 为 合 同 附 件 ，并 规 定 由 安 徽 省 交 通 厅 负 责 向 有 关 政 府 部 门 申 请 取 得 项 目 公 司 投 资 、建 设 、运 营 和 管 理 授 权 公 路 所 需 的 批 文 、批 复 、许 可 、授 权 等（ 包 括 但 不 限 于 安 徽 省 政 府 对 项 目 的 批 文 、车 辆 通 行 费 批 文 、收 费 许 可 证 等 ）。该 合 同 签 订 后 ，项 目 建 设 纳 入 全 省 高 速 公 路 建 设 管

14、理 的 范 围 ，并 作 为 安 徽 省 重 点 工 程 项 目 。项 目 也 将 于 明 年 投入运营。该特许权合同中对项目公司的投资作了一定的保护，包括规定， 项 目 自 通 车 收 费 之 日 起 五 年 内 ，若 达 不 到 合 同 签 约 时 预 先 可 行 性 研 究 交 通 预 测 车 流 量 的 80 ，同 时 在 20 年 内 也 达 不 到 预 可 的 项 目 收 益 率 ， 在 此 两 种 条 件 同 时 具 备 的 情 况 下 ，安 徽 省 交 通 厅 同 意 在 项 目 公 司 特 许 经营年限到期前协助项目公司办理延长项目经营期等较优惠的条款。由 于 该 特 许 权

15、 合 同 的 政 府 批 文 至 今 未 取 得 ，而 负 责 签 署 该 合 同 的 交 通 厅 代 表 由 于 经 济 问 题 落 马 ，该 合 同 是 否 有 效 、优 惠 条 款 和 条 件 是 否 仍 可 履 行 及 合 同 中 对 项 目 公 司 的 保 护 是 否 受 影 响 ，成 为 投 资 人 担 忧 的 问题。对此，笔者拟作如下分析：根据安徽省高速公路经营权转让管理暂行办法第 2 条的规定， 该办法 所称 的高 速公 路 经营 权转 让，是 指由 国有 交通 投资 企业 或 者省 人民政 府授 权的 交通 行 政主 管部 门，在 一定 期限 内将 高速 公路 经 营权 转让

16、给 具备 条件 的境 内 外法 人经 营的 一种 特许 行为 。参与 该份 特 许权 合同签署的主体是安徽省交通厅和项目公司。项目公司 自不待言 。现 在就安徽省交通厅的主体资格作一探讨。安 徽省 交通 厅当 然 是安 徽省 的交 通行 政主 管部 门，但 是安 徽 省交 通厅是 否有 权代 表政 府 行使 特许 经营 授权 则需 打上 一个 问号 。按 照安 徽 省 高 速 公 路 经 营 权 转 让 管 理 暂 行 办 法 的 规 定 ，即 使 是 交 通 行 政 主管部 门 ，签 署 此种 合同 也需 事先 有省 级 政府 的授 权。而 至该 份 合同 签署之时，安徽省交通厅并没有获得省

17、政府的任何授权 ，时至今日 年多也 未获 得该 份授 权 。当然 ，安 徽省 的这 一暂 行办 法在 立法 体 系中 属于地方性规定，违 反该地方性规定并不当然导致合同 无效。但 如果 从其他法律来看，其效力就存在较大的羁绊。首 先 ， 我 国 民 法 通 则 第 55 条 规 定 ， 民 事 法 律 行 为 应 具 备 的 条件包括行为人具有相应的民事行为能力。民法通则第 58 条规 定 ，无 民 事 行 为 能 力 实 施 的 民 事 行 为 无 效 。签 署 一 份 特 许 经 营 合 同 其 本身就是一个民事行为，当 然应该受 民法通则的 上述约束。安 徽 省交通 厅在 签署 该份 合

18、 同时 并未 得到 任何 授权 ，其本 身职 权范 围 又无特许经营授权的内容，因 此其签署该合同，其实就是把不属于自身的 财 产（ 公 路 经 营 权 ）做 了 处 分 。而 对 于 不 属 于 自 己 所 有 的 财 产 ，其 当 然不具有相应的处分民事行为能力，受 民法通则的 约束，其 签署 该合同的行为当然是无效的，该 份合同也当然没有效力，这一点 合 同法第 52 条规 定的无效 合同第（ 五）项 "违反 法 律、行 政法 规 的强 制性规定"也从合同角度作了表述。这是首先需予以确定的。其 次 ，根 据 民 法 通 则 第 66 条 、 合 同 法 第 48 条 对 行 为 人 无代理 权的 规定 ，合 同对 于被 代理 人来 说可 以通 过追 认的 方式 产 生效 力 。同 时， 合同 法第 51 条 也规 定，"无处 分权 的人 处分 他人 财产 ， 经权利 人追 认或 无处 分 权的 人订 立合 同后 取得 处分 权的 ，该合 同 有效 "。由此，如果在该合同签署之后，安徽省交通厅又得到了省级人民 政府的授权，或 省级人民政府对该合同进行了追认，该