公用事业民营化风险的法律探讨

1、公用事业民营化风险的法律探讨摘要 : 城市公用事业改革是市场经济体制改革的重要内容，是顺应潮流的必然产物,公用事业民营化潮流被认为是公用事业改革的主要方向，一方面,是城市公用事业民营化的必然,一些地方政府和企业已经开始探索，另一方面,确是很多相应措施的滞后,包括法律制度在此方面的不够健全和完善,如何建立一套比较完善的法律体制,使公用事业民营化的道路走的更好, 这就给我们在法律方面提供了更多的深思,也将是我们这些热爱法律的人士所必须思考的。长期以来，我国的市政公用事业一直被视为公益性事业，采取低价格、高财政补贴的体制和政策，其价格基本不受供求关系和成本变动的影响。20世纪90年代以来，虽然采取了

2、一系列改革，如减少或取消财政补贴、实行以成本为基础的定价机制等，但从整体上看，市政公用事业改革严重滞后于其他行业，传统的体制弊端不但没有消除，反而随着公用事业发展壮大表现得更为明显和严重。传统公用事业的问题突出表现在：亏损经营，财政补贴沉重；企业缺乏自主权和积极性； 生产效率低，服务质量差；投资主体单一，缺乏稳定、规范的建设资金来源渠道等等，因此无法形成多元化的城市基础设施建设投融资新机制，造成城市基础设施建设滞后于城市发展。政府对公用事业管得太死，一统天下。实际上，作为一个消极的存在，政府是“并且只是对内为了执行法律，对外为了防止或索偿外国所造成的损害，以及为了保障社会不受入侵和侵略，才得以

3、使用的社会力量。”而来自市场的声音则对提高市政公用事业服务质量、降低运营成本，打破行政垄断传达了变革求兴的指令。 民营化是将国有、公营的公用事业（城市公交、供水、供热、园林、环卫等）所有权或经营权转移到民间，引入真正的市场机制。民营化有多种方式，如合同承包、特许经营等，其中特许经营是民营化的主要形式。民间资本进入可以解决当前国内企业资本金普遍不足的问题，有利于提高资金的投资效益，有利于打破国有企业垄断经营及国有企业政企分离，可以改善城市居民的生活水平，提高城市居民生活质量，推动经济增长，改善投资环境，促进经济发展。但是，任何一种制度安排均是各有利有弊，公用事业民营化涉及相当多的法律问题，在我国

4、还没有成熟经验，有必要从理论上进行研究。值得注意的是，现在提起民营化，舆论一边倒的认为是政府、企业和社会公众“三赢”的结果，却忽视了其中隐藏的风险。对于我国来说，公用事业民营化完全是一个崭新的形式，现在只有一些企业和地方政府在探索。现代市场经济作为一种法制经济，发展社会主义市场经济，只能“有赖于健全的法律制度，有赖于法律的有效实施，有赖于社会主义法制”。但是我国现有的政策和法律制度还不能适应这样一种趋势，甚至阻碍了公用事业民营化的发展。正是由于法律体制不健全，导致了在实施公用事业民营化的过程中出现了风险。而这些风险无论对政府还是对于民营企业来说都是直接的威胁。一、政府的风险（一）选择民营企业的

5、程序风险通过什么方式来选择民营企业，舆论通常认为招投标方式是最佳的方式。但是不要忘了民营企业现在要经营的是公用事业，如果谁出价高就授予谁特许经营权，那么难道说出价最高的企业就是一定能把公用事业经营好的企业？这时候我们还应该有其他的选择标准。因为公用事业涉及到非常大的投资，关系非常，尤其是安全方面的要求，供应的稳定性的要求非常高。程序正义是第一位的，这个过程中的所有程序都应该公开透明，有竞争性，程序科学，让民众所有的意见都能得到合理表达。要形成公开、公正、公平的特许经营权初始配置机制。对于公用事业特许经营权的初始配置，实践中协议的情况比较多。但是，根据土地使用权出让的教训以及行政许可法的规定来看

6、，除非法律法规另有规定，这种配置应该通过拍卖或者招投标的方式进行。问题在于，究竟是拍卖方式还是招投标方式更好？从土地使用权出让的实践看，两种方式是并存的，拍卖的方式使用得更多一些。那么，城市公用事业特许经营权应该如何进行初始配置，目前没有明确的法律规定，这增加了政府实施公用事业民营化的风险。（二）选择民营企业的风险现在国内民营企业良莠不齐，它们一般积累资本迅速，在短期内达到了很大的规模，但是管理经验和实践经验都明显不足，再加上公用事业原来都是政府垄断，民营企业在经营公用事业上的经验可以说等于零。而公用事业一般又是需要大投资和长周期的经营，一般的民营企业是否能经受的住这样的考验确实是个问题。没有

7、法律的要求和硬性的标准，政府在选择民营企业时往往具有偶然性，遇上了好民营企业还行，如果遇上一个实力较差的，公用事业的运转就会出问题。依法促进公用部门的竞争,避免不必要的民营垄断，民营化之前要有充分的竞争。我们没有办法事后竞争，这就需要法律规定如果企业违反了合同政府可以另外找别的企业代替。能不能做到这一点，对民营化以后的效率的影响非常关键。（三）特许经营的民营企业能否规范操作的风险企业存在的使命就是追求利润。民营企业要追求利润和维护它们的资产。由于企业的目的是追求利润最大化，但公用事业领域的特性决定了它以维护公共利益为根本目的，具有公共性，而利润最大化是私欲，公私之间就会产生矛盾。被授予特许经营

8、权的企业能否在维护公共利益的前提下去追求利润值得探讨。与一般企业追求利润最大化的普通诉求相比，公用事业民营化的浪潮负载更多的社会责任。我国反不正当竞争法第二条第一款要求“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵循公认的商业道德。”但是公用事业一般都是具有垄断性质的行业，即使企业没有垄断的故意，但是它在操作中实际就已经完全处于垄断地位了，这种特殊的地位再加上民营企业追求利润最大化的诉求，要达到“自愿、平等、公平”的目标无疑是一句空话。（四）监管的风险在任何情况下，民营化的公用事业特许权都需要有效的政府规制。一方面拿到特许经营许可证的企业如果陷入亏损，就有可能要求重新商洽许可

9、证有关条款的可能，这是一种潜在的威胁。因此，具有补贴和惩罚的灵活的规制和监督体系就显得更为有吸引力。但是在另一方面，公用事业领域吸引民营资本的最大障碍在于规制环境和态度。“政府干预并不是完美无缺的，它会（几乎是肯定地）滋生浪费和无效率。”如果规制范围没有限度、运作不够透明、在微观层面干预过多，民营部门的投资者就会望而却步，进而转向其他更为有利的投资环境。因此，监管体制必须是有限度的、透明的、公平的和连续的。既要保持适度的竞争，又要维护各类和各段时期竞争者的公利益。良好的监管框架包括：监管机构的职权划分；对监管机构的监督；公平的准入机制，资质、数量、排他性以及获得方法都要有全面考虑；坚持通过听证

10、程序确定公用服务的价格；要普遍服务，不能嫌贫爱富；中介结构适当介入，公开招投标，不采取暗箱操作的一对一谈判方式；要确保公用服务事业的公益性等。在政府的监管中尤其要坚持职权法定原则。这项原则要求，所有的管制权及其执行，都必须基于严格的法律界定。行政管制的法律合法性完善，有两层含义，一是要根据行政管制的经济合理性，严格界定其职能范围及其行使方式，并通过新的立法或修改现有实体法，对缺乏经济合理性的管制制度给予废除，同时保留和完善合理的管制制度；二是通过制订行政程序法或专门的行政许可法，建立政府管制的合理程序和管制者的管制结构。如果不遵循上述原则，未来出现的许多监管机构，就很可能成为被管制企业的利益代

11、言人，而忽视广大消费者的利益。同时，腐败的痼疾也难以消除。 二、企业的风险（一）政府是否守约的风险政府的承诺应该是双方面的，一个是做到真正可信的承诺，不损害私人的运营商的利益，另一方面也确实要有足够的惩戒。 由于投资基建是一个中长期的事业，有可能面临政府换届，那么在这样的时候如何保证上一届政府承诺的投资回报就成为私营企业必须要考虑的问题？又由于我国在这一方面还处于引进和探索阶段，相关方面的法律法规还很不完善，鉴于在此前政府对市场的管理多是通过可以时时变更的政策而不是通过法律法规来进行，在和政府订立契约的时候又要充分考虑政府可能变更原承诺的可能性。在民营企业经营公用事业时的另一个风险是，政府既是

12、裁判员又是运动员，政府既是规则的制订者同时又是合同的履行者，政府所处的优势地位就决定了政府不可能与民营企业处于平等地位。政府违反合同，企业也难以获得充分救济。例如在民营企业经营期限内，政府在同一地区又投资建设了新的同类基础设施，使该企业受到竞争的威胁，企业能请求法院判决政府撤销新的基础设施么？相比之下，政府以发放牌照的方式授予企业特许经营权对企业而言，风险要比采用合同形式低。因为企业可就政府的不法行为提出行政复议或行政诉讼。但发牌照仍有风险：第一，我国行政许可法刚刚出台，法院在审判过程中如何操作，法院究竟是倾向于维护政府的利益还是维护企业的利益还不确定。第二、即使提起行政诉讼，法院最多也是撤销

13、该行政行为，而不可能改变行政行为。最后是否改动、如何改，仍然取决于政府。（二）合同产生争议后如何解决的风险我国法律并没有界定什么是行政合同，尽管学者对行政合同有着形形色色的见解，但并无真正意义上的行政合同。 民营企业和政府签订合同的最大问题是没有合同争议的解决途径。那么这种合同究竟是民事合同还是行政合同？产生纠纷以后，以何种方式解决争议？合同的性质不确定，解决纠纷的途径就不确定。例如发生争议后，能不能进行行政复议？这让企业无所适从。理论上应按民事合同解决，但实际上有执行不了。因为政府授予民营企业特许经营权，实际上是行使公权力的表现，与司法是分权制衡的关系，而我国现行体制业决定了司法判决难以实际

14、约束政府的民事行为，尤其是在政府不配合的情况下或者公共利益攸关的情况下，政府是有足够的实力和充足的理由来抗衡司法判决。严肃的法律规定缘何成为一纸空文？原因在于法律虽禁止政府某些行为，但却未向利害关系人提供正当的有效的途径和方式来发动争议，以制止和纠正政府的不法行为，并对受害人给予充分，适当的救济。（三）定价的风险公用事业民营化的核心问题就是定价问题。民营化前，垄断经营是政府有风险；民营化后，风险就转移到了民营企业，于是价格成了核心问题。大部分有关公用事业的经济和法律问题、争议和诉讼都由此引发。1988年国务院发布的私营企业暂行条例规定私营企业有制定价格权，但是在实践中政府却常常利用自己的优势地

15、位不把定价权交给企业，而且公用事业关系到社会公众的切身利益，政府也不敢把定价权交给企业。一般来说基本的定价程序是先由私营企业及政府部门进行定价前的调查工作，然后由公司提出价位，有条件的地方举行听政会，最后由政府来确定最终的价格。经验表明，在政府对经济活动进行干预的过程中，政府并非始终扮演着维护社会整体利益的“道德人”角色，在很多情况下，政府往往是基于“经纪人”的角色行事的，即使政府在干预经济的过程中，也会同“经营者”一样追求自身利益的最大化。如价格管制松懈的话，企业就可能不断提高价格，社会公众难以接受，那么经营的风险就转嫁给了社会大众；反之，如果政府把价格压得太低，企业的利润就会受到限制，服务水平就会回到政府垄断时的状态；这就需要在两者之间找到平衡点，既要维护公共事业的公共性质特点，又要允许企业有合理的利润的存在。从长远观点看，价格如果低于服务的价值，将使提供服务的民营企业减少生产，最终导致民营企业破产，这是无论私营企业主还是政府都不愿看