中外书证范围之比较

1、中外书证范围之比较         内容提要：传统观念认为，书证是以记载的内容或表达的思想来证明案件事实的物品。在我国立法对证据采用了多重标准分类而造成书证与其他证据易于发生交叉、重叠现象的情况下，要准确地把握书证已显十分困难，而现代科技证据在诉讼中的日趋增多，更增添了司法实践对书证范围把握的难度。本文比较性地考察了我国与西方国家在对书证范围把握上的不同作法，进而提出了判断和把握我国书证范围的办法。   关键词：书证  范围  研究   A Contras

2、tive Study of Chinese and Western Scope of Documenty Evidence   Abstract：The traditional concept of documentary evidence thinks documentary evidence is  any material carrying information or communicating ideas that can be used as a means of ascertaining the truth of a case. However, t

3、reating this traditional concept as a standard may result in overlaps and confusion with other forms of evidence making it difficult to identify. The fundamental cause of the problem lies in the fact the denotation of documentary evidence does not agree with our legal practice, for no single criteri

4、on is used in our legislations and too many categories are established. And the more scientific and technological evidence can be used in the procedure, the more difficult making it to identify. Studying the scope of documentary evidence of the China and the Western country, the author gives some su

5、ggestes making it to identify.   Key word: documentary evidence  scope  comparison   一、 理论界对书证范围的探讨   在立法上，明确书证范围的方式有两种：要么对书证概念进行解释；要么列举说明书证的具体表现形式。三大诉讼法只规定书证是一种证据，既没有解释书证涵义，也没有列举其表现形式，因而，我国并没有从立法层面上明确书证的范围。   在理论上，学者们大多认为，书证表现为某种物品。但究竟包括哪些物品，形成三种意见：

6、其一、广义书证说。这一观点认为，不管采用何种制作工具及方法，也不管它表现为物种物品，只要是以记载内容或表达思想来证明案件事实的一切物品，均属书证。其二、狭义书证说。这一观点认为，书证仅限于以记载内容或表达思想来证明案件事实的文书、书面材料或文字材料。其三、物品关联说。这一观点认为，书证仅限于以记载内容或表达思想来证明案件事实的其载体和内容均与案件关联的物品3。   广义书证说的观点主要是从书证的证据作用上来把握书证，而不注重其表现形式，这是我国的主流观点，也是大多数国家认可的观点，它反映了大多数学者对书证应作最广泛理解的思想。狭义书证说除从证据作用上把握书证外，还要求其表现

7、形式为文书、书面材料、文字材料。但并未解释文书、书面材料、文字材料之涵义，如果按通常理解，刻有姓名的戒指不是文书、绘制的漫画不是文字材料，因而，这一理解可能将部分以其内容或表达思想来证明案件事实的证据排除在书证之外。物品关联说强调载体与待证事实关联，书证载体只是书证的存在形式，它与待证事实是否关联，不影响其以记载内容或表达思想来证明案件事实的实质，因而，这一观点无疑将许多以记载内容或表达思想来证明案件事实而载体与待证事实无关的物品排除在书证之外。   从总体上看，学界对传统书证无异议，异议主要集中在现代科技形成的证据上。有人认为，应将录音、录像、照相、计算机形成的证据划入书

8、证范围，称为音像书证。理由是：“它具有书证的一切特征，”“它是以音像、计算机记录文字和图表所反映的事实起证据作用的。”4有人认为，将科技证据作为一种独立的证据种类。理由是：“借鉴国外的分类方法，同时考虑到我国刑事诉讼法对于证据分类的规定。”5有人认为，科技证据中的计算机证据应划入书证范围。理由是：计算机证据同书证一样，具有同样的功能，“计算机证据虽然有多种外在表现形式，但无一例外地以其内容证明案件事实，符合书证的特征。”6学界对科技证据归属的争论，反映了学者对书证涵义及科技证据的不同理解。   二、西方国家书证范围考察   （一）英美法系国家的书证范围&

9、#160;  在英国，书证范围极其广泛。不管书证有何种表现形式，也不管书证需要采取何种技术手段形成或再现，凡是以记载内容或描述信息来证明案件事实的证据，都认为是书证，如英国民事诉讼规则与诉讼指引第31.4条规定，书证是指"记载任何描述信息之事物。"7英国学者马丁认为，书证是指"记录或传递信息的事物，典型的是书写的纸张。提交给法庭作为证据使用的书证包括书籍、地图、图纸、绘画、照片、图表、光盘、磁带、录音及影片"8。英国学者罗纳德.沃克认为，文件包括官方记录、档案、法令和其他公共文件、证明书、调查笔录、由公众权威人士所作的财产的估价或报告书，出生、

10、死亡及结婚登记卡、审判笔录、历史、科技书籍和记录、地图和私人书信文件等9。在我国一般不被视为书证的法令、历史书籍、科技书籍等，在英国也将其纳入书证范围。   随着科技的进步，英国的判例不断接纳科技证据，书证范围呈扩大趋势。如在1920年的Hayesy诉Brown一案中，一份地图（plan）被视为一种文件。在1974年的Grant诉Southwestern and County Properties一案中，一份录音磁带（tape recording）被认为是一份文件。在1976年的Senior诉Holdsworth一案中，电影和录像（film and video ）被认为是一

11、种文件，因为根据1968年民事证据法第10条对文件的规定，文件包括"声音、数据或可视图像在内的凡能够被复制的任何事物。"10在1991年的Derby诉Weldon一案中，一份包含了相关信息的计算机数据也被看作是一份文件11。   在美国，书据范围也极为广泛，不仅包括文字材料，而且也包括录音、照相等。按美国联邦证据规则第1001条的规定，通过手写、打字、印刷、影印、照相、磁脉冲、机械或电子记录或其他的数据形式资料记录下来的文字、字母、数字或它们的相当物以及静照、X射线胶片、录像带和影片都属文件证据范畴12。这一列举式规定表明，"无论存储数据的方式

12、如何，是采用传统方式还是计算机方式、照相方式以及现代发展出来的其他方式，只要是通过其中载明文字或数字所反映的信息来证明案情的，均作为书证处理。"13   澳大利亚对书证的解释也相当广泛，澳大利亚联邦1995年证据法第47条规定，书证是指对信息的任何记录，包括:（a）载有笔迹的任何事物；或（b）载有标记、符号、记号或穿孔，对有解释资格的人具有特别含义的任何事物；或（c）可以借助或无须借助任何其他事物进行复制的声音、图像或笔迹；或（d）地图、计划、图画或唱片14。   日本与其他英美法系国家不同的是，日本在理论上将书证分为证据方法和证据资料。证据方

13、法是指作为认定案件事实的物，证据资料是指通过证据方法获得的内容。日本所讲的证据方法与英美国家的书证范围大致相同，但日本对书证的理解更侧重于后者即证据资料。日本对书证的范围界定也较为广泛，凡是能够通过文字及其他符号与方式表达制作者意思或认识的物品均纳入书证范围。除了那些文件、票据、证件等通常性的书面形式物品外，图画、照片、录音与录像磁带等视听资料以及其他表达信息的物品也属书证范围，只不过由于后几种证据载体的特殊性，而被称为准文书15。   英美法系国家在确定书证范围上具有以下特点   其一，大多数国家在立法中明确地指明书证的范围。其方式有三：一是对书证的涵

14、义作出解释，从总体上概括书证的范围，如英国。二是采用列举的方式指明书证的具体表现形式，如美国。三是既解释书证的涵义，也列举书证的具体表现形式，如澳大利亚。   其二，英美法系国家的书证通常是指文件证据，但文件证据的范围较广。何谓文件？一般认为"不管以何种材料制作，只要是以书写的或印刷方式形成的能被阅读的材料，都是文件。"16英美国家学者并不注重证据的表现形式而更注重证据的内容，只要是记载了一定的信息并以该信息来证明案件事实的都可以认为是书证，正如英国法官Darling所说的那样："书写于何物并不重要，它可能书写在纸张上，这是目前最常见的情况。但

15、曾经最常见的却不是写在纸张上，而是在羊皮纸上。很久以前，也曾是在石头、大理石或者泥土上，通常还有金属。"17   其三，英美法系国家书证范围的确定与最佳证据规则有关。在英国1974年的Grant诉Southwestern and County Properties一案中，一份录音磁带（tape recording）被作为一份文件时，判例所作的说明是"对磁带录音所载信息的理解仅仅是增加了一些设备，而在规则上并没有产生任何区别。"18根据美国联邦证据规则第10001条的立法例，法典将Writings与Recordings及Photographs并列

16、规定，适用同样的规则，已可揣测此种立法之用意。据美国咨询委员会对文书与录音的注释，最佳证据规则虽主要适用于以文字与数字方式表现的文书，但由于现代技术扩大了存储数据的方法，出于可使用的目的，现代技术所存储的信息最终还得采用文字与数字的形式19。   其四，英美国家一般将录音、录像、摄影、计算机形成的科技证据纳入书证范围。在英美法系国家，并没有将科技证据作为一种新的证据种类，也没有将全部科技证据纳入书证范围。英美法系国家通常的做法是将录音、录像、摄影、计算机技术形成的证据纳入书证范围，而把科技专家利用科学技术分析形成的鉴定结论，归入证人之一的专家证人证言范围。笔者认为，英美法系

17、国家之所以把录音、录像、摄影、计算机证据纳入书证范围，主要基于这些证据与物证、人证相比，更符合书证的特征，这些证据的书证特征表现在三个方面：一是这类证据都是以内容来证明案件事实，不管它是以何种方式形成、存储，也不管它可能采取何种方式再现。二是这类证据可以划分原件与复制件，能适用最佳证据规则。三是这类证据必须以文字或数字的最终方式体现和运用。   （二）大陆法系国家的书证范围   大陆法系国家对书证的理解也较为宽泛，一般认为书证是以其记载的内容或表述的思想来证明案件事实的文件或物件。"只要是以人的思想来证明案件事实而不是以载体本身来证明案件事实，

18、就是书证而不是物证"，“证书以外的其他物件，只要是表示人的思想的，也适用书证的规定”20。   法国刑诉法没有明确书证范围，只是在刑事诉讼程序的相应部分规定了相关文书（如公文书、私文书）如何收集、审查和运用。在刑事诉讼中，对于一般的确认轻罪的笔录和报告具有普遍的参考价值，但被告人同其辩护人之间的来往信件，不得用作书面证据21。其民诉法也采取了相同的立法方式，未明确书证的范围。由于受立法传统的影响，有关书证的内容多规定在法国民法典中，民事诉讼法则侧重于规定书证在诉讼程序中的运作方式。   德国的刑诉法与法国相似。但与英美国家不同的是，德国联邦法院

19、的判例和大部分学者认为录音资料应属于物证而不是书证。其理由是录音资料不具有文字符号的特征和可读性，且迅速说出的话语与经过考虑写出的文字有质的区别22。虽然其民诉法有关于书证的专门规定，但只是对书证如何收集、提交的程序性规定，也未明确书证的范围23。   与法、德两国不同的是，俄罗斯联邦刑事诉讼法第69条规定了证据的各种形式，包括：证人证言、被害人的陈述、犯罪嫌疑人陈述、刑事被告人的供述、鉴定人的意见、各种物证、侦查行为和审判行为的笔录及其它文件。但就书证范围而言，其规定也不具体，只是对文件进行解释时，对书证范围有所体现，该法第88条规定，凡是企业、机关、团体、公职人员和公民

20、在文件中所证明和说明的情况和事实对于刑事案件具有意义的，该文件即是证据24。不难看出，俄罗斯对书证范围的界定较为宽广，除把诉讼过程中司法人员制作的侦查笔录和审判笔录作为书证外，也把各种证明和说明纳入了书证范围。   大陆法系国家在确定书证范围上具有以下特点   其一，大多数国家在立法上没有解释书证的涵义，也没有列举书证的表现形式，因而，哪些属于书证，不清楚。   其二，大陆法系国家没有创设适用于书证的证据规则，书证范围的确定与规则无关。         &

21、#160;   其三，大陆法系国家一般没有将现代科技证据如录音、录像、电影胶片等证据纳入书证范围，而是归入其他证据范围如德国，或单独确立为一种证据种类如我国。   相比较而言，虽然两大法系国家都将书证范围限定在以记载内容来证明案件事实这一范围之内，但由于英美法系国家确定证据种类的依据较为单一，且证据种类较少，因而，每一种证据所包涵的内容较多、范围较宽，证据间较少发生交叉现象。而大陆法系国家确定证据种类的依据较多，且证据种类较多，因而，每一种证据所包涵的内容较少、范围较窄，且证据间有交叉现象25。从总体上看，英美法系国家的书证范围比大陆法系国家的书证范围宽

22、泛。两大法系国家对传统书证的归属看法一致，其分歧主要集中在对录音、录像、照相、计算机等部分现代科技证据的处理上。英美法系国家将其纳入了书证范围，而大陆法系国家则作为了其他证据处理。   三、对我国书证范围的把握   （一）书证的判断标准   书证范围通常由书证涵义总体决定。我国的书证是指其他法定证据以外的以物品记载内容或表达思想来证明案件事实的证据26。根据这一涵义，书证总体范围应限定在“以记载内容或表达思想来证明案件事实”这一范围内。具体把握以下标准   1、形成标准。书证文字内涵表明，书证是以书写方式形成的证据

23、，这是书证与物证、人证在形成方式上的重要区别。物证是以其客观存在的状态、自身携带的物理、化学性能来证明案件事实，这些状态或性能是由自然变化如腐蚀或人的其他行为方式如碰撞、敲打造成。人证是以其陈述内容来证明案件事实，陈述的内容是由人的各种感觉器官以感觉方式如倾听、观看、触摸形成。所有的书证在形成方式上有一个共同的特征即书写这一行为特征。   2、内容标准。书证法律内涵表明，书证是以物品记载内容或表达思想来证明案件事实的证据，因此，书证内容除具有与案件的关联性外，还具有可阅读性特点，即书证是一种能被阅读的“可视”证据。阅读是人们对文字、符号、图形等理解其意思的活动。阅读具有以下

24、三个特点：一是被阅读的对象具有多样化。被阅读的对象是指表达了一定思想的符号，这些符号即可能是最常见的文字，也可能是某种图形或特定符号。二是被阅读对象具有静态化。不管物品是否在运动，表现于物品之上的文字、符号或图画与物品之间保持相对稳定，处于相对静止状态。三是阅读方式具有多样化。既包括直接阅读，也包括采用一些必要的辅助手段或中介媒体来进行的间接阅读。如刑事案件中，犯罪嫌疑人以化学方式特制的书信内容，需要通过化学方法还原才能阅读；对微刻文字所表达的意思，需要借助放大设备才能阅读。有学者认为书证"不需要通过一种特殊媒体或任何中间环节来对其加以分析和判断。"的观点，值得探讨。27借

25、助于特殊媒体或中间环节对证据内容分析判断，属证据内容的具体理解、把握方式问题，与证据性质无关。除此，我国的书证还不包括其他法定证据，具有排它性。   3载体标准。书证载体既是书证的构成要素，又是书证的表现形式。书证载体的最一般特性就是它的物质性。正因为书证表现为某种物品，具有物证的特征，所以，在英美法系国家理论界曾将书证纳入广义的实物证据范畴，前苏联学者维辛斯基也曾将书证视为"一种特殊的物证"28，我国刑诉法还将物证与书证并列为一种证据种类。作为书证载体的物质具有三个特点：其一，多样性。虽然纸张是目前最为常见的书证表现形式，但“并非所有的文字材料都是写在

26、纸张上”，因而，作为书证表现形式的物质载体并不仅仅限于现代流行的纸张29，“它可能是带编号的警官徽章；可能是一块刻有碑文的墓碑；也可能是刻字的订婚戒指；它还可能是带序号的发动机的主要部分。”30英国法官Darling认为：“任何书写之物，只要可以作为证据使用，它就可以被称为文书证据。”31德国学者克劳思.罗科信认为，只要是由文字表达意思者，“不论其以何材料为之”，均属书证32。其二，变化性。由于从远古到现在人们一直追求和寻找更适合人类间交流与表达思想方法的方便、快捷，书证的物质载体随着人们思想表达方式及书写方式的更新也在不断发生变化。过去曾经盛行的作为书证的物质，如中国古代曾作为主要记载物的竹

27、简，已失去昔日的重要作用。现在流行的记载书证的纸张，在远古时代不曾存在，将来也可能失去其作为书证载体的重要地位；随着科技的发展进步所创造的新的物质，可能替代纸张而成为书证的未来主要形式。其三，可记载性。如果证明案件事实的内容不借助一定的物质加以固定保存，其内容就不具有客观性、稳定性，难于在诉讼过程中被人们反复辨认、审查，"任何书证都必须借助特定的物质材料而生成和存在，离开了一定的物质材料，书证便丧失了客观存在的必要条件。"33因此，作为书证载体的物应当是一种有形物，只有有形物才具有可记载属性和相对稳定特性。有人认为，轮船在海面、喷气飞机在空中"绘制"的图

28、案，也可能成为书证的观点34，值得探讨。笔者认为，在海面、空中"绘制"的图案虽然是人借助于轮船、飞机表达的一种思想，但“海面图案”、"空中图案"要作为证据使用，还必须以有形物质将其固定保存如通过绘画、拍摄。否则无法在诉讼中被作为证据来运用，也就无书证可言。因此，只要能固定、保存思想内容的物质，均可以成为书证的载体。   四、握我国书证范围应作的相应改进   首先，立法上明确书证的范围。可借鉴英美法系国家的经验，在立法上采用概括式与列举式相结合的方式来对书证范围予以明确。一方面，我国已有这种立法先例。我国1990年施

29、行的中华人民共和国行政诉讼法第2条和第11条就采用了这种立法方式对可诉具体行政行为及其范围予以规定。另一方面，采用这种方式的好处在于：便于司法实践对书证的认定、收集和运用。司法实践中，书证表现形式多种多样，采用列举式的方式可以将司法实践中常见的或司法人员难于把握的书证以法律的形式加以明确，使其不产生认定困难或无法判断的情况。然而，列举式的局限在于不能穷尽所有的书证，因而，有必要在列举的同时，为司法人员认定司法实践中出现的新的书证提供法律依据。概括式的方式是对书证范围的一个总的界定，如司法实践中出现了法律未列举的情形，司法人员就可根据这一规定对其是不是书证作出判断。从各国立法例看，大多数国家在立

30、法中都是以书证的表现形式为标准对书证进行具体的分类和列举，以这一标准对书证进行的分类，具有贴近现实、容易理解和把握的优点。我国在立法上明确书证的具体表现形式时也可采用这种方式。   其次，对我国证据种类进行调整。目前证据种类立法存在的主要问题是标准多重化，这是造成书证与其他证据在范围上发生冲突、易于混淆的重要原因之一，因而，有必要对我国的证据种类进行调整。借鉴英美法系国家对证据种类的分类法并结合我国的实际情况，以现有的立法种类为基础，以证据来源和表现形式为辅，参照徐静村教授主编的刑事诉讼法学对刑事证据进行的分类，将我国的证据种类调整为五种即物证、人证、书证、司法检证和科技证

31、据，主要采取以下做法   一是保留物证与书证。   二是将以人为主体的证据归于一类即人证。刑事诉讼中的人证包括证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、被害人陈述，民事、行政诉讼中的人证包括证人证言、当事人陈述。人证具有共同的特征：其一，证据内容相同。它们都是以人陈述的内容为证据（不管陈述为口头的、书面的或可采取的其他任何形式）；其二，存在形式相同。它们都是以人作为证据的存在形式。其三，收集方式相同。对这类证据的收集大多是采取口头询问（讯问）方式并应遵循人证收集的相关规定；其四，审查重点相同。对这类证据的审查大多从陈述人及陈述内容二个方面进行并应遵循人证

32、的证据规则。将所有以人为主体的证据归于一类，便于对这类证据的收集和运用。   三是将司法人员制作的证据归于一类即司法检证。司法检证是指司法人员运用自己的专业知识、司法经验依法对物体、尸体、人身及场所进行勘验、检查所形成的证据。包括刑事诉讼中的勘验、检查笔录，民事诉讼中的勘验笔录，行政诉讼中的勘验、现场笔录35。司法检证不同于物证。一方面，司法检证虽然要详细记载现场、物品、人身和尸体等情况，并可能附加绘图、照片等，使物证的某些情况得以固定，但它并不是物证本身。另一方面，司法检证是司法人员凭借自己的视觉、听觉、嗅觉等感觉对现场进行感知所做的记录。该记录能比较客观地反映与现场有关

33、的各种痕迹、物品存在或形成的环境、条件及其相互关系，从而提供物证本身并不携带的证据信息。36同时，司法检证也不同于人证和书证。司法检证是对现场或物品信息的一种客观记录，一旦记录完备，其记录的内容不会像人的记忆一样，也不会像现场或物品本身一样可能随着时间的推移和条件的变化而发生变化，因而，有别于人证。该记录是司法人员在诉讼过程中依法制作形成的证据，其重要的特征就是司法人员的参与，是司法行为的表现，且内容反映了被检对象的综合信息并对案件提供综合证明力，因而，司法检证也不同于书证。   四是将视       &

34、#160;    3 如书证是指"记载或表示了一定事实的物，这个物本身和它所记载或表示的事实均与待证事实相关联"。裴苍龄着：新证据学论纲，中国法制出版社2002年版，第73页。   4 裴苍龄着：新证据学论纲，中国法制出版社2002年版，第90页。   5 徐静村主编：刑事诉讼法学，法律出版社1997年版，第157页。   6 张西安：“论计算机证据的几个问题” 2004-6-7.   7 何家弘、张卫平主编：外国证据法选译（上），人民法院出版社2000年版，第141页。&#

35、160;  8 See Elizabeth A. Martin, Oxford Dictionary of Law, Oxford University Press,1997, p150.   9 英罗纳德.沃克着牛津法律大词典，光明日报出版社1988年第1版，第267页。   10 See s 10 of the Civil Evidence Act 1968, which defines "document" to include anything which embodies sound or other data o

36、r visual images capable of reproduction.   11 A computer database containing relevant information is also a document.参见Documentary Evidence. Christopher Style MA. Longman Group UK Ltd 1993 第115页。   12 何家弘、张卫平主编外国证据法选译（下），人民法院出版社2000年版，第865866页。   13 何家弘主编：外国证据法，法律出版社200

37、3年版，第186页。   14 何家弘、张卫平主编外国证据法选译（上），人民法院出版社2000年版，第312313页   15 日田口守一着，刘迪、张凌、穆津译：刑事诉讼法，法律出版社2000年版，第218页。   16 There is document wherever there is writing or printing capable of being read, no matter what the material may be upon which it is impressed or inscribed.参见Doc

38、umentary Evidence，Christopher Style MA, Longman Group UK Ltd 1993 第115页。   17 19082KB333.转引自齐树洁主编：英国证据法，厦门在学出版社2002年版，第394页。   18 The mere imposition of necessity of an instrument for deciphering the information cannot make any difference in principle. 参见Documentary Evidence. Christopher Style MA. Longman Group UK Ltd 1993 第115页。