论股东权利的诉讼保障

1、论股东权利的诉讼保障关键词：股东诉讼股东派生诉讼公司治理内容提要：新公司法公布以来，对有关新制度的讨论从未停歇。股东派生诉讼作为一种新的诉讼类型，不仅对实体法产生了阻碍，而且也打破了原有的程序结构理论。可是由于法学学科的分野，这一横跨实体法与程序法的制度很少引发人们的研究爱好。另一方面，司法作为权利保障的最后屏障使咱们对它给予了愈来愈多的期待，通过诉讼保障股东权利专门是广大中小股东的利益不仅有利于公司治理的良好运行而且彰显了社会正义的理念。本文通过对股东两种诉讼的对照分析，试图说明股东派生诉讼的重要作用。一、引论越来愈多的实证研究说明，对投资者爱惜越强的国家，其资本市场就越发达，公司治理水平就

2、越高，而对投资者爱惜越弱的国家，资本市场就越不发达，公司治理水平越低。可见，对投资者的爱惜程度直接阻碍一国的资本市场及其公司的治理结构。法律对投资者的爱惜是一个立体、动态的进程，包括立法、执法、司法进程。廖同先人一辈子曾经指出：“研究法律自离不开法律条文的分析，这是研究的依照。但仅仅研究条文是不够的，咱们也应注意法律的时效问题。条文的规定是一回事。某一法律不必然能执行，成为具文，社会现实与法律条文之间往往存在着必然的差距。若是只注重条文，而不注重实施情形，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。咱们应该明白法律在社会上实施的情形，是不是有效，推行的程度如何，对人民的生活有

3、什么阻碍等待。1)愈来愈多的公司僵局、公司制异化的显现，使咱们不能不将研究的重点放在法律实施的层面。“无救济那么无权利”，这句古老的法律谚语告知咱们：法律对公民权利、自由规定得再完备、列举得再全面，若是在这些权利和自由受到侵犯以后，公民无法取得有效的法律救济的话，那么，这些法律上的权利和自由都将成为一纸空文。公司自治(corporateatuonomy)理念贯彻了公司治理的整个进程，政府机关也在以踊跃的态度试图减少国家权利对私法领域的过度干与，于是诉讼机制的完善就变得更为重要了。二、股对东直接诉讼和股东代表诉讼的熟悉(一)公司法的新转变在公司治理中，由于所有权与经营权的分离，现代公司由“股东会

4、中心主义”转到了“董事会中心主义:由此，在公司内部侵犯公司权利的最大要挟便成了董事、领导等公司实际操纵人。如何爱惜中小股东和其他利益相关人？股东诉讼作为公司法爱惜股东权益的一项重要制度，历经近三百年的进展与完善，迄今己被各国公司法普遍同意。股东诉讼一样被分为直接诉讼(DirectAction,IndividualAction)与派生诉讼(DerivativeAction)。直接诉讼，是指股东在作为公司成员所享有的个人性权利受到侵害时所提起的一种诉讼。派生诉讼又称传来诉讼、代位诉讼，是指当董事、领导等公司高级治理人员实施某种越权行为或不妥行为时，由于公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼，而

5、由公司一个或多个股东代表公司对实施越权行为或不妥行为者提起的诉讼。（2）理论界普遍以为，我国也已经成立了股东诉讼。新公司法第152条规定：“董事、高级治理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股分持续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股分的股东，能够书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东能够书而请求董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或

6、情形紧急、不当即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东能够依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”第153条规定：“董事、高级治理人员违背法律、行政法规或公司章程的规定，损害股东利益的,股东能够向人民法院提起诉讼。”其中，第152条的规定符合股东代表诉讼的特点，而第153条符合股东直接诉讼的特点。仅仅两个条文，可是它凝聚着理论界和实务界对目前公司治理救济机制连年法律空白的反思与回应。旧的公司法尽管规定了公司相关人员给公司、股东造成损害应付补偿责任，但那种规定更像是

7、口号式的宣言书，没有相应的程序、步骤的规定。客观的说，1993年制定旧公司法的时候，我国正处在由打算经济向市场经济转型的探讨时期，不仅立法技术显得幼稚，而且社会实践也未积存起适合我国实际的公司治理模式。专门是商法如此一类标准市场、调整商事活动的法律，不管是主体法仍是行为法都缺少相应的本土资源，于是国外的法律规定便成了我国制定法律时唯一且仅有的参考依据。法律的移植进程老是不可幸免的要产生“排异反映”，随着我国经济活动的日趋增加，经济纠纷亦随之涌现，大量的司法实践为股东诉讼制度的从头构建提供了有利的参考。终于，新公司法在确信股东直接诉讼的同时，增加了股东派生诉讼制度。（二）两种制度的比较股东直接诉

8、讼与股东派生诉讼在很多情形下是交叉的,公司操纵人的某一行为可能既侵害了公司的权益又侵害了股东本人的权益。但两种制度所要爱惜的法益毕竟有所不同，关于具体的诉讼，采取哪一种策略最适合具体的当事人呢？第一咱们要对两种制度进行比较分析。两种诉讼的区别在于：1 .实体法的比较（1）保护的利益不同股东直接诉讼是为了保护其自身的权利,而股东代表诉讼那么针对的是侵犯公司利益的行为。公司实际的操纵人（大股东、董事极为高级治理人员等）为了自己的利益，会侵犯到公司本身的利益，但由于公司被其牢牢操纵而不可能起诉上述人员，其他股东进行派生诉讼事实上是“直接为公司、间接为自己”的行为。就损害的范围和程度而言,显然派生诉讼

9、中爱惜的利益要远远大于股东个人的利益。（2）实体法律关系的性质不同股东提起直接诉讼的缘故一样在于股东法定的或约定的权利受到了侵犯，这种权利常常是基于违背公司章程的行为，性质上涉及股东与公司之间、股东与股东之间的合同关系。股东提起派生诉讼的缘故通常涉及董事信托义务的违背使得公司蒙受损失，所涉及的实际上是一种侵权关系。（3）被告的范围不同股东直接诉讼的被告范围相对狭小，仅限于股东、董事、领导及员工内部。通常情形下某位股东的股权受损只是其个别的损失。而股东派生诉讼中，尽管立法目的要紧针对的是公司实际操纵人的侵权行为，但由于现在公司的诉权己由股东代表行使，故凡一切侵犯公司利益的行为都可诉诸法院，包括公

10、司之外的第三人。（4）胜诉后利益的归属不同股东直接诉讼胜诉后，利益全数归属于股东，而派生诉讼中，胜诉利益归属于公司，股东只能作为股分持有人于其它股东一路分享胜诉后的利益。2 .程序法的比较(1)诉权产生的缘故不同股东直接诉讼中股东的诉权来自股东的实体权利，是直接诉权，而股东派生诉讼的诉权是从公司的诉权中派生而来。在派生诉讼中，只有当公司怠于行使诉权的时候，股东才能以自己名义起诉。(2)诉讼中的当事人的地位不同在直接诉讼中股东为原告，控股股东或董事为被告，各自享有不同的诉讼权利，这于一样意义上的诉讼构造没有不同。而派生诉讼那么不同，一样能够被看做一个双重诉讼，即由公司对造成公司损害的第三人提起损

11、害补偿或其他补偿的诉讼和原告股东基于公平对公司提起诉讼，要求法院发布命令迫使公司提起前述诉讼的诉讼归并而成。比较各国立法例，股东派生诉讼中公司的地位略有不同：(3)在英美法系中，尽管实体意义上的诉权属于公司，但它却是以被告身份显现的。而且公司是诉讼中不可或缺的一方当事人。而日本商法那么规定，公司在派生诉讼中既不是原告，也不是被告，但可与其他股东一路，在诉讼开始后，作为一起诉讼当事人参加诉讼。(3)程序法上的限制不同直接诉讼通常依照一般民事程序进行，一样不附加条件。而在派生诉讼中为了避免股东“敲竹杠诉讼”而滥用诉权，一样都要求告股东拥有合符法定条件的股分、提供了适当的费用担保或达到必然持股时刻。

12、如，我国新公司法规定“持续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股分的股东”才可行使公司的派生诉权，而且要穷尽公司内部救济。三、股东维权的新希望其实，在新公司法之前，我国法律就规定了股东能够因其权利受损而提起诉讼，但在实践中股东直接诉讼却没有发挥其应有的作用，产生了各类问题。除法律笼统而不切实际的规定外，笔者以为，个别股东（专门是中小股东）怠于行使诉权转而以消极的方式幸免更大的损失的现象说明，咱们有必要通过经济人理性行为的视角反思制度本身的不足。什么缘故甘愿受损也要舍弃自己的诉权？1 .经济学的角度现代公司一样为股东或股分的集合，公司的损失最终会分散为股东个人的损失。专门是中小股东，其单

13、只股分的损失有限，而且对可能的集体行动的“搭便车”的心理。若是提起单个的股东直接诉讼，不仅本钱高，收益小，而且其收益会被其它股东分享，他们提起诉讼的鼓励要素明显不足，其结果即是“受害者尽管众多，但却很少有人情愿独自承担诉讼的本钱、风险”。（4）另一方面，关于加害者而言，公司高级治理人员所操纵，简直成了“他们自己的家二即即是股东对他们提起单独的诉讼，若是其违法所得的收益远远大于可能招致的损失,那么他们也会选择利用公司实现他们的私人利益。这确实是所谓“长烟囱政策”带来的负效应，受害者分散，因此很难联合起来，而单个受害者又无力承担诉讼风险和本钱，因此，很少有人出来索赔，也就限制了民事司法功能的发挥。

14、2 .程序结构的角度新公司法股东派生诉讼制度的确立，将各个分散的股东联合成整体以公司名义控诉侵权者，具有集团诉讼的性质。依照布莱克的社会学理论，组织在法律行为中的作用是举足轻重的，”以组织名义起诉要比以个人名义起诉更易胜诉J(5)在股东派生诉讼中，公司是诉权的实质意义上的享有者，原告股东的胜诉权益也属于公司，中小股东的个别利益被公司的利益所吸收，由此产生更大的利益，通过公司更好的保护自己的利益。另外，对其它股东来讲，股东代表诉讼类似于美国的集团诉讼，在原告股东提起股东代表诉讼以后，应当由法院发布公告，其他类似股东能够申请加入诉讼，成为一起原告。没有申请参加诉讼的股东，不能以同一诉讼标的再次提起

15、诉讼。集团诉讼的形式和“一事再也不理”原那么，使得股东派生诉讼具有幸免多重诉讼的功效，并鼓励其他股东踊跃声张自己的权利。3 .公司治理的角度股东的派生诉讼对公司治理有着不可估量的作用，其价值是在公司所有权与治理权分离后和股权分散后加倍关注小股东的利益，从而为中、小股东提供一种有效的爱惜方法。通过诉讼形式，董事的行为取得矫直，失衡的企业内部利益关系从头取得平稳这是咱们对股东代表诉讼的最大期待。良好的公司治理是现代市场经济健康运作的微观基础，不仅阻碍到企业和个人，也阻碍到国家经济的稳固增加。传统的公司治理结构的分析还停留在以三权分立动身的层面，注重对权利者的制约方面。可是,公司的意义不是为了内部的

16、彼此制约，而是为了公司加倍的进展，公司既是一种组织形式也是一个利益一起体，治理的目标在于实现相关利益者的利益最大化。因此，咱们的观念应该从权利制衡转向科学决策。(6)注释：尽管机理没有区别，但在不同法系中称法不尽相同，在大陆法系国家称为“代表诉讼”，而英美法国家称为“派生诉讼二新公司法第150条旧公司法第62条、第118条规定如，2001年,浙江五芳斋实业董事长因向本公司股东提供担保，而使公司承担连带补偿责任。公司另一股东状告董事长损害公司利益，法院最终裁决259万元损失由董事长个人补偿。2003年4月8日，上海投资者邵先生向深圳市福田区人民法院递交诉状，将三九医药董事长赵新先列为被告所谓“长烟囱政策”，是指加害人由于近距离的受害者的诉讼威慑,而把损害扩大到远距离的更普遍的范围。在环境污染中，