宅基地使用权取得的法律结构

1、宅基地使用权取得的法律结构        关键词: 宅基地使用权/成员权/物权合同 内容提要: 关于宅基地使用权的取得, 物权法存在漏洞。填补这一漏洞的方式为类推关于土地承包经营权的法律规则, 设定该权利取得的法律结构。农户取得宅基地使用权的法律结构以村民的成员权为逻辑基点, 以合同机制为逻辑线索, 具体构成为: 农村村民行使成员权与其所属集体组织签订的宅基地使用权合同, 该物权合同以行政审核与审批为生效要件, 宅基地使用权因合同生效而当然设立, 不需要履行登记等其他程序。一、宅基地使用权的问题设定及解决思路

2、60;宅基地使用权是我国最具本土特色的用益物权,其产生导源于城乡二元结构的土地公有制度及立基于其上的二元地上权构成。物权法规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。物权法立法过程中,如何设定该种权利的规则一直是一个引起各方高度关注的问题,相关的条文设计几经变化。1制度安排上的举棋不定,一方面体现了立法机关高度的社会责任感,另一方面体现了他们对该种权利所面对的问题、所保护的利益缺乏理性的认知,进而对于解决问题和保护利益的途径选择缺乏足够的自信。学界讨论的焦点聚集于是否允许宅基地使用权转让和抵押以及转让的程序、受让主体的范围,对此,物权法

3、已有定论。尽管可能存在立法政策上的失误2,但成文法国家在制度形成上,立法机关具有优先权,物权法的立法选择可以视为对相关问题立法政策得失讨论的暂时终结,并且可以预期基本法确定的制度在相当长的一段时间内不会有根本性的变化,因此,任何立法论层面的讨论并没有太多的现实意义。 相较于宅基地使用权转让和抵押问题受到的追捧,物权法立法过程中,对于宅基地使用权的取得的相关规定却备受冷落。与此相应,物权法及土地管理法关于宅基地使用权的制度设计,并未像土地承包经营权、建设用地使用权、地役权等用益物权一样,对该种物权设立或取得方式作出具体安排,问题恰恰缘此而生。随着对宅基地使用权转让问题讨论的暂时终结,遵

4、循物权法设定和解决问题的逻辑,宅基地使用权的取得问题必然首当其冲进入法学界的视野。作为一个以民法研究为职业的人,我更习惯于、也倾向于从民法的角度界定问题和寻求问题的解决。 也就是用民法的逻辑观察农村集体土地所有权人与宅基地使用权人,集体土地所有权人、宅基地使用权人与政府,宅基地使用权人与第三人关系中问题的所在和相应的解决方案。只有如此努力获得的成果,才能直接成为对以“明确物的归属、发挥物的效用、保护权利人的物权”为宗旨的用益物权制度的贡献。物权法规定,宅基地使用权的取得和行使,适用土地管理法等法律的规定。土地管理法第62条规定,农村村民住宅用地,经乡（镇）人民政府审核,由县级人民政府

5、批准；其中,涉及占用农用地的,依照本法第44条的规定办理审批手续。该法仅着眼于规范土地行政管理关系,并不解决宅基地使用权人与作为“母权”的集体土地所有权人之间的利益关系。依物权法的规整意向,用益物权制度必须解决利益并不相同的所有权人、他人都要使用、收益同一个所有物所引发的利益冲突,法律解决这个冲突的办法是:使所有权人依其意思“让出”其所有权的若干权能,准确地说,是让他人分享所有权的若干权能,该他人对分享的这部分利益具有法律上之力。3的物权法体系中不应存在“孙悟空式”的物权,物权法应当为各种物权的设立或取得确定适当的要件事实。作为他物权,宅基地使用权来源于“母权”,系自集体土地所有权上派生出来的

6、用益物权。在物权法的逻辑中,派生于母权是宅基地使用权唯一可能来源。着眼于宅基地使用权人与集体土地所有权人之间的关系,关于宅基地使用权的设立方式属于依物权法的规整意向应予规整的问题,但法律却欠缺适当的规则,显示了这个规整的违反计划的不圆满性,存在着“开放的”法律漏洞。于是本文的问题是在既有的规则体系内如何安排宅基地使用权取得的法律结构,即为宅基地使用权取得这一法律后果,寻求适切的要件事实,以填补这一法律漏洞。 本文对宅基地使用权取得法律结构的分析采用的是大陆法系法学的主要方法,即对一个先验的规则体系的确立。由于存在规则表述和适用的需要,概念构成了规则的基本要素。以概念为基础,以一定逻辑

7、方法的运用为手段,法律规则从观念世界进入现实世界。无可置疑的是,上述法律规则体系实体化的方法仍然是当今世界法律科学的基本方法,是现实世界法律规则运作的基本方法。4只有借助法律结构,生活中的利益冲突才能被演绎为法律问题,并得到确定的调整,才不至于诱发更广泛的不确定性和机会主义行为。寻求宅基地使用权取得的法律结构,目的在于运用对于这一生活问题而言先验的、实体化的法律规则体系提供的技术和工具,实现保障农民的生存利益和合理使用土地的双重价值。也就是要在物权法留下的法律漏洞范围之处,整合法律规则体系提供的技术和工具,给出调整宅基地使用权取得的法律机制,通过对要件事实与法律后果的合理运筹,使得对宅基地取得

8、问题中利益冲突的调整同时达到保护农村村民合法使用集体土地的权利、体现对集体经济组织土地所有权的尊重、保障国家土地行政管理的目标实现等三重制度目标。本文的具体方案为类推有关土地承包经营权的法律规定,以农村村民的成员权为逻辑基点,以合同机制为权利设定和取得的逻辑线索,安排宅基地使用权取得的法律结构。 二、宅基地使用权取得法律结构的逻辑基点:农村村民的成员权 物权法在宅基地使用权派生于“母权”的方式的问题上存在的法律漏洞首先体现于对农村村民向所属集体经济组织主张设立宅基地使用权之利益的基础和依据欠缺明确的规定。法律必须以既有的权利资源对生于斯、长于斯的农村村民对于土地的现实利益给

9、予最充分的保障。这不仅是法律本应具有的人文关怀的当然诉求,也是“尊重财产实际控制人的产权利益”的产权配置的应有之义。成员权作为社会组织的组成人员在该组织中所享有的权利5,为填补上述漏洞提供了适切的权利资源。渊源于农村生产要素的集体所有制和高度集中的计划经济体制,农村村民的成员权是乡村习俗与国家意志耦合的结果,它不仅继承了小农经济下农村固有的传统习俗,而且强烈地反映出国家意志干预的痕迹。一方面,成员权是与农民村籍密切相关的具有财产权利属性的特殊权利,是一组以土地权利为核心的身份权。另一方面,国家强力干预下建立起来的农村集体经济组织在无偿收回农民土地和其他大宗生产要素所有权的同时,还承担相应的义务

10、。6可见成员权既有国家法层面的农村土地集体所有权贡献的依据,又有农村社会的道德观、法意识和日常关系提供的支撑。以成员权为逻辑起点,界定农村土地使用权分配的法律结构,不仅暗合于我国农村村民“集体潜意识”的深层结构,而且由此推演而生的制度设计可以免除合法性论证的义务。本文认为填补宅基地使用权取得这一法律漏洞的方式为:类推适用农村土地承包法关于设立农村土地承包经营权的规定,将向所属集体经济组织申请设立宅基地使用权纳入农村村民成员权的范畴,按照成员权的运作逻辑实现对宅基地使用权取得关系的规整。 我国农村并未普遍建立社会保障制度,属于农民集体所有的农村土地是农业最基本的生产要素,是农民基本的生

11、活保障。由于农村社会保障制度功能的缺位,农村土地使用权无法实行市场化的配置方式,国家对土地承包经营权、宅基地使用权实行福利化的初始分配。土地承包经营权与宅基地使用权的设立均具有浓厚的资源分配意义,就两权均渊源于集体经济组织对农村土地的所有权、权利主体均具有集体成员身份、义务主体均为集体经济组织、权利的法政策目标均为集体经济组织以其所有的土地资源平等保障其成员生产、生活条件而论,两者并无不同。于农村土地使用权的初始分配场合,集体经济组织以其土地资源平等的保障其成员生产、生活条件,显然是法律评价的关键所在,土地承包经营权的设立与宅基地使用权的设立,就其与农村集体经济组织成员的身份及生产、生活保障紧

12、密相关而言,两者在评价上并无差别。同类事物应作相同处理,宅基地使用权的设立应类推适用关于设立土地承包经营权的规定,也就是农村土地承包法第3条、第7条、第5条、第18条。7上述关于设立农村土地承包经营权的规则,将依法与所属集体经济组织签订土地承包经营权合同,设立土地承包经营权视为农村村民成员权的基本权能,并为按照成员权的逻辑解决农村土地用益权分配问题提供了范本。类推设立农村土地承包经营权的规则,取得宅基地使用权亦为农村村民成员权的基本权能,农村村民请求所属集体经济组织与其签订宅基地使用权合同,为其设定宅基地使用权的权利,系基于集体经济组织成员的身份直接依法获得,性质上属于成员权,义务主体为农村集

13、体经济组织。类推成员权在土地承包经营权设立场合的运作逻辑,宅基地使用权的设定是按照国家有关规定进行的、人人有份的分配,应当坚持公开、公平、公正的原则,正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。农村村民基于集体经济组织成员的身份,有权依法获得派生于本集体经济组织所有土地的宅基地使用权。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员取得宅基地使用权的权利。本集体经济组织成员依法平等地行使获得宅基地的权利。农村村民不仅有请求所属集体经济组织依法签订土地承包经营权合同、设立土地承包经营权的权利,而且有依法请求所属集体经济组织为其设定宅基地使用权的权利。在获得宅基地使用权关键在于村干部8的既定事实前

14、提下,明确农村村民成员权的这项权能,运用权利资源保障农民依法使用集体土地的利益具有更为突出的意义。 自权利基础角度观察,成员权属于法定权利。在设立宅基地使用权场合,其内容和行使受制于土地管理法、农村土地承包法等法律、法规的规定,农村村民只有按照上述法律、法规规定的条件、标准和范围行使权利,其请求在农村集体经济组织层面才能获得满足。即使农村村民依法行使权利,此种基于身份产生的权利能否转化为其现实利益,其所属集体经济组织是否与权利主体订立宅基地使用权合同,还受制于集体经济组织是否具备满足其权利的条件。当然,在义务主体有履行义务的条件和能力而不履行义务的场合,权利主体自可通过诉讼程序依法维

15、护其权利,请求人民法院依法确认其与农村集体经济组织间成立宅基地使用权合同。 三、宅基地使用权的成型:宅基地使用权合同的成立 类推农村村民成员权在土地承包经营场合的实现机制,该权利在宅基地取得场合的实现,亦应通过农村村民与所属集体经济组织间的宅基地使用权合同达成。农村村民成员权实现的具体过程肇始于其向所属集体经济组织提出建房用地申请。该申请明确用地的数量、位置、时间,内容具体确定,属于希望自集体经济组织取得宅基地使用权的意思表示,是为订立宅基地使用权合同的要约。集体经济组织对农户建房用地申请的认可,属于同意农户要约的意思表示,是为订立宅基地使用权合同的承诺。经此要约和承诺的过

16、程,宅基地使用权合同即告成立,相应的宅基地使用权已经成型。农村村民成员权的行使推动着宅基地使用权合同的成立,宅基地使用权合同成立的过程同时是农村村民成员权获得实现可能性的过程,与宅基地使用权的设立相关,该合同在成立环节上的以下特征及其意义需要详加探讨: （一）集体经济组织不得拒绝所属农户合法、正常的要约 一般而言,对于要约人的要约,受要约人有权利决定是否承诺,即具有是否成立合同的选择权,但订立宅基地使用权合同时,由要约和承诺构成的合同订立过程受到农村村民成员权的制约,包括该集体经济组织在内的任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员依法获得宅基地的权利。作为要约人

17、的农村村民发出的要约同时就是其行使成员权的意思表示,由于以成员权的行使为支撑,如果要约人的要约内容合法、正常,则受要约人不得拒绝承诺,应当与要约人订立合同,履行保证实现要约人合法权利的义务。当然这里强调的是要约人的要约不仅必须合法,即不得违背法律、法规规定的条件、标准和范围,而且必须正常,即受要约人有能力和条件履行要约中明确的义务。具体到设立宅基地使用权合同场合,农户提出的建房申请只有符合土地管理法等法律、法规的规定,而且其所属集体经济组织有可供建房使用的土地,集体经济组织才有与农户签订宅基地使用权合同的义务。 （二）宅基地使用权合同当事人一方为组成农村农户的人 土地管理法

18、第62条规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。依据该法,如果按照合同逻辑安排宅基地使用权取得的法律结构,在宅基地使用权合同关系中,一方当事人是农村集体经济组织,与集体经济组织相对的另一方当事人是农户。9而何为农户,其构成及法律性质如何,我们均无法在相关立法中找到明确的答案。且无论是根据民法通则,还是合同法,在我国的民事法律体系内,权利主体仅有自然人、法人和其他组织三类,农户如果不能在这三类权利主体中找到自己的归宿,就无法获得权利能力,自然无法订立有效的合同,于是为通过合同机制安排宅基地使用权取得的法律结构,我们无法不追问农户的法律性质到底为何

19、,并无法回避对此问题给出适切的回答。进一步,这一问题不仅牵涉到农民对土地的实体权利,而且与权利救济的诉讼构造直接相关,其意义绝不止于本文所设定问题的范围。与此适成对照的是,这个现实存在的问题无论在解释论还是在立法论层面似乎均未引起民法学界的足够关注。尽管本文也无力究明农户这一本不应出现于立法中的概念的内涵和外延,但这不影响在既有的权利主体框架内对其性质进行准确诠释,从而确立其实体法上的权利主体地位及诉讼法上的诉讼主体地位,这也是法学应有的贡献。首先,农户不能被界定为法人,其原因在于,农户无法满足民法通则规定的法人的条件；其次,农户也不能被界定为其他组织。组织是按照一定的目的和秩序结合而成的团体

20、。法律上的其他组织一般是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。10其他组织必须依法成立,其是否存在是法律评价的结果,而农户是否存在及范围如何是一个事实问题,与法律评价无关。 另外,一定的组织机构和财产也不是农户存在的必要条件。第三,作为合同主体的农户只能被解释为相应自然人的组合,其只是相应自然人的代名词。农户欠缺组织机构,无法形成独立于其所代表的自然人的利益与意志,并不是独立于其所代表自然人的权利主体。表现为农户的合同一方主体,不过是被在事实上认定为属于同一农户的自然人而已,当相应的自然人为复数场合,该等自然人共同享有合同权利、承担合同义务。具体到宅基地使用权

21、合同场合,该等自然人共同作为合同的一方,并将共有因此取得的宅基地使用权。虽然宅基地使用权名义上只能归属于某一自然人,但这一权利依然归属于其所属农户代表的多数自然人,因为同一农户的其他自然人将因取得农户取得宅基地而失去另行申请宅基地的权利。1         （三）宅基地使用权合同是客观化的合同 借助漏洞的填补,宅基地使用权合同不论在合同主体上,还是在合同的成立上都受到了法律具体而确定的规制。法律原本即已为该种合同的内容设定了具体的范围和标准,并配备了严格的行政确认制度,为这些管制的落实提供程序保证。也就是

22、说,在宅基地使用权合同场合,一个无法回避的事实是:国家为保证土地政策的实现,通过立法将其确认的村民合理的建房用地行为客观化,由此客观标准作为一个功能的法律概念取代了意志,并使这种合同带有了制度的性质,因为在一定意义上说,受到法律规制的契约不是契约,而是制度。即便如此,宅基地使用权取得的过程依然应被理解为合同成立的过程。在体现为从形式向实质、从主观向客观方向的民法趋势中,客观化并不只是个别的现象,理性的人、物、取得物的方式法律行为也确实在演化为客观的利益载体、货币与法律利益裁量,但法律行为这件外衣毕竟在民法的调整机制中依然发挥着基础性作用。事实上将契约连续地考虑为制度、组织的主要意义,也不过是为

23、了基于对当事者形成制度和组织共同目的的考虑,实现对连续和协助的关注,从而可以合理应对在契约上出现的连带契机,即社会因素。毕竟宅基地使用权取得的过程存在着农村村民的申请和集体组织的同意等明确的表意行为,此种明确的表意行为是宅基地使用权取得的必备要素,同时也是表意行为决定着宅基地使用权的内容,在缺乏表意行为场合,无论如何不会发生宅基地使用权取得的法律后果。正是此种申请和同意的机制,使得宅基地使用权取得仍然可以保留合同的外在形式,并适宜以合同机制加以诠释和规范,但这种合同是客观化的合同。 四、宅基地使用权的长成:宅基地使用权合同的生效 利用合同机制安排宅基地使用权取得的法律结构,

24、必须保证国家土地管理目标的实现。为达此目标,政府的审核和审批行为的法律意义在于它是宅基地使用权合同的生效要件。未经有关政府的审核和审批,合同不生效,也不产生宅基地使用权设定或取得的法律效力。这样的制度安排能够同时达到宅基地使用权的取得渊源于农村村民及其所属集体经济组织间的宅基地使用权合同与该种用益物权设定受制于政府的行政确认行为的双重效果。 土地管理法第62条规定,农村村民住宅用地,经乡（镇）人民政府审核,由县级人民政府批准。行政审核和审批并不是一个法律性质明确的行政行为,因此,在宅基地使用权的取得问题上,现行法并未有效解决国家权力与农村村民的成员权、集体经济组织的土地所有权之间的关

25、系。这不仅体现了法律对集体经济组织的土地所有权欠缺应有的尊重,也会导致对国家行政权力的法理依据的怀疑。 国家不享有集体土地的所有权,其管制宅基地使用权的取得首先是对农村集体土地所有权的一种限制,这种限制正当性基础在于维护高于个人和集体权利的、体现为公共利益的法益。11立基于限制权利必须有正当、充分的理由这一理论预设,遵循比例原则,在保护较为优越的法价值须侵及权利场合,目的与手段间应有适切的关系,侵越受保护的法益,不能逾于被认可的目的所必要者。12即使目的应予肯定,所选择的手段也不能逾越合理的限度。尤其对于权利的限制,应适用最轻微侵害手段或尽可能小限制的原则。设计关于宅基地使用权取得的

26、具体制度安排时,在实现国家所保护之法益的前提下,必须选择给集体和个人权利带来最轻微侵害的手段或尽可能小的限制。依此,政府对宅基地使用权的审核、审批应理解为依申请的行政确认,而非行政许可,这也是行政法学界的主流观点。13因为行政确认是针对已有权利、资格或是行为进行承认、确定或否认14,而行政许可是赋权行为,行政相对人本没有这项权利,只是因为行政许可机关的允诺和赋予,才获得这项一般人不能享有的特权。15 尽管土地管理法第62条关于行政审核与审批的规定,使得仅有农村村民与集体经济组织的合意,尚不足以导致宅基地使用权的设立,但是按照物权法原理,宅基地使用权来源于集体土地所有权、而非由国家行政

27、权力创设是毋庸置疑的。必须肯定,宅基地使用权这一用益物权的设立渊源于农村村民与其所属集体经济组织间的合同,但只有生效的合同才有创设权利的效力。 按照合同法第44条,依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。也即法律、行政法规可以设定批准、登记等手续作为合同生效的特别要件。这使得基于合同机制的宅基地使用权取得的法律结构可以合理定位宅基地使用权的取得与行政审核、审批的关系,行政审核与审批程序应该被解释为法律为宅基地使用权合同设定的特别生效要件,即乡（镇）人民政府的审核与县级人民政府的批准。未经审核与批准,宅基地使用权合同不生效。 

28、;依据土地管理法,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅,应当符合乡（镇）土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。行政确认审查的主要事项为:农村村民宅基地是否占用农用地、是否超过法定标准、是否符合一户一宅。据此,可以推断作为行政管理者的国家,管制宅基地使用权取得维护的法益是:管制土地用途、控制用地总量、维护土地利用总体规划。无需详加分析,以上三项法益,通过对宅基地使用权合同规定特别生效要件,对农村村民成员权、集体土地所有权的行使施加限制即可达成。在此前提下,无论国家的目

29、的多么无可指责,所保护的法益多么崇高,都不能正当化对集体或个人权利的进一步限制。 在此基础上,类推关于土地承包经营合同生效与土地承包经营权设立关系的法律规定,宅基地使用权合同专门以物权变动为目的,性质为物权合同。物权合同是即时性的,不需履行,合同一旦生效,当事人一方的农户即取得宅基地使用权,集体经济组织则为其土地所有权设定了相应负担。自合同生效,农村村民使用宅基地建房的利益即获得了物权法保护,他可以向包括所有权人在内的任何第三人主张其权利。因为与所有权一样,限制物权也受到绝对的保护,对限制物权的保护比对所有权的保护甚至更加严格,因为在所有权发生转移时,限制物权的效力同样及于新的所有权人（继受保护）。16 进一步要说明的是,对于登记与宅基地使用权取得的关系,物权法亦未给出具体的界定,类推关于登记与土地承包权关系的规定,对其可以作出等同于关于非依法律行为的物权变动与登记关系的“限制主义”立法模式17的解释。即合同的生效构成宅基地使用权设立