新旧破产法的衔接适用疑难问题及当前司法解释的主要任务（上）

1、    新旧破产法的衔接适用疑难问题及当前司法解释的主要任务（上）                             一、新旧破产法衔接适用问题的提出市场经济，是竞争的经济，是法治经济。优胜劣汰，不破不立，乃世间万物生存与发展的基本法则，也是法治下市场经济的体现，作为市场经

2、济主体的企业组织自然不能例外。破产法是关乎市场经济主体死亡与再生的法律，解决的是市场退出与重整的问题，所以企业破产法的立法，是市场经济的必然反映。2006年8月27日，中国十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了中华人民共和国企业破产法（以下简称企业破产法），并规定自2007年6月1日起施行，中华人民共和国企业破产法（试行）（以下简称企业破产法（试行）同时废止。但是，需要注意的是,民事诉讼法第十九章企业法人破产还债程序尚没有废止；同时，最高人民法院制定的大量有关企业破产的司法解释，以及国务院及其各部委制定的有关企业破产的行政法规、规章和政策性文件，至今也没有清理或废止。也就是说，目前，中国现

3、在仍存在不同的新旧破产法体系，或者说正处于新旧破产法交替时期，故不可避免地存在新旧法律适用上的衔接问题。其一，新旧破产法立法体例的变化。比较新旧破产法，其立法体例的变化是明显的，主要体现在法律适用范围、具体法律制度规定的不同。首先，在适用范围上。旧破产法系按企业所有制划分适用范围，企业破产法（试行）仅适用于全民所有制企业法人，民事诉讼法第十九章企业法人破产还债程序仅适用于非全民所有制企业法人。企业破产法将适用范围扩大到所有的企业法人，包括国有企业与法人型私营企业、外商投资企业，上市公司与非上市公司，有限责任公司与股份有限公司，以及金融机构。另外，企业破产法在肯定企业法人破产的同时，更是规定合伙

4、、个人独资经营等非企业法人的企业组织，亦可参照该法进行破产清算。 此直接导致破产主体资格发生重大变化。其次，在具体法律制度与程序上，企业破产法具有较大的创新与突破。例如，引入了国际通行的破产管理人制度，规定管理人主要由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，按照市场化方式进行运作；新设立重整制度、重构和解制度，使陷入困境的企业依然有可能通过有效的重整、和解避免破产清算，给了债务人企业一个自我拯救、重新开始的机会，平衡了债权人与债务人之间的利益关系；规制破产欺诈行为，主要体现设置了完善的撤销权与无效行为制度，保护了债权人利益，维护了市场经济秩序；强化破产责任，企业的董事、监事

5、等经营管理人员因为失职而致使企业破产的，将被追究刑事责任、民事责任、行政责任。另外，还规定了金融机构破产；跨境破产程序的域外效力等。 除了上述法律制度外，其他具体法律规范在立法上也出现较大变化。在新旧破产法更替期间，立法体例的变化，必然带来法律适用上的冲突，需要平稳过渡，妥善衔接。其二，诸多的司法解释、行政法规、规章和政策性文件没有得到清理，直接导致法律适用的冲突与困惑。在过去20年里，最高人民法院、国务院制定了大量的司法解释、行政法规、规章和政策性文件。首先，最高人民法院试图规范破产程序，制定很多有关企业破产的司法解释，举其要者有：（1）2002年7月18日最高人民法院审判委员会第1232次

6、会议通过的法释号最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定；（2）最高人民法院1992年7月14日法发199222号最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见中企业法人破产还债程序部分；（3）年月日法（经）发号最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见；以及其他司法解释。其次，国务院及其各部委为配合中国国有企业改革，制定了大量有关国有企业破产的行政法规、规章和政策性文件。主要有国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知（国发号文）和国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知（国发号文），以及经国务院批准由国家经

7、贸委、中国人民银行发布的关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知（国经贸企号文）等。其三，大量破产案件跨越新旧破产法交替时期。企业破产案件具有其审判特点，主要是所涉及的社会和法律问题较为复杂、审理周期长，通常需要1-3年时间，甚至更长。虽然，目前全国人民法院系统还没有对企业破产法施行前已受理至企业破产法施行之日即2007年6月1日尚未审结的破产案件的数量进行精确统计，但可以肯定，存在大量的破产案件跨越企业破产法施行之日，此乃不争之事实。对这部分尚未审结的破产案件，如何适用法律，已是我国破产法官直接面临的难题。上述新旧法律适用上的冲突与衔接问题，需要妥善处理。简言之，立法完成之后，应主要通过法律

8、解释的方法来化解。结合大陆法系和中国法的传统，法律解释的最有效方法是由最高人民法院制定司法解释，尤其是在破产法领域。故当前最高人民法院负有尽快制定新破产法司法解释的任务，以统一思路和做法，规范破产还债程序：（1）制定企业破产法施行前受理尚未审结破产案件应如何适用法律的规定；（2）制定指定管理人和确定管理人报酬的办法，以配合企业破产法的实施；（3）在尊重立法宗旨和集思广益的基础上，对企业破产法创新的法律制度和具体程序规定的法律适用进行释疑解惑；（4）积极清理以往司法解释，废除其不合时宜者，将其合理者吸收于新的司法解释。下文结合新旧破产法具体规定和企业破产审判经验和实际情况，对新旧破产法的衔接适用

9、问题及当前司法解释的主要任务展开阐述。二、企业破产法施行前受理未审结案件的法律适用基本原则自2007年6月1日起，企业破产法施行之后，其当然适用于人民法院新受理的企业破产案件，这殊无疑义。但问题是，企业破产法施行前已受理至该法施行之日尚未审结的破产案件，如何适用法律？这实质上涉及对新破产法的溯及力的理解。笔者认为，对新破产法的溯及力的理解应从以下几个方面出发：（1）国家立法对法律效力的规定。我国立法规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。 从上述立法例可见，法律不溯及既往作为现代法治基本原则，

10、为我国立法法所明文规定，由此得出企业破产法原则上没有溯及力，不能适用于以前的行为；但是为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定可以例外，可以赋予企业破产法有限的溯及力。（2）法律规范的性质。法律的溯及力应视程序法规范还是实体法规范而定。因为，法律应具有可预见性，其规范对象为尚未发生而将要发生的行为包括诉讼行为，但是不能规范过去的民事行为、诉讼行为。故原则上程序性法律规范可以适用于已受理但未审结的案件所要进行的诉讼程序行为，而实体法律规范原则上不能适用于该法施行前发生的行为和已受理的案件。破产法的性质具有程序法与实体法两方面属性，但以程序性规范居多。根据法理，企业破产法的程序

11、性规范，应当适用于尚未进行的法律审判程序；同时，相应的程序性规范能更好地保障债权人及其他利害关系人的权利和利益，故其应当适用于该法施行前受理的破产案件。但是，企业破产法的实体法律规范，原则上不适用于以前发生的民事行为，也就是说不宜适用于施行前受理的破产案件，例如企业破产法第三十二条规定对债务清偿的撤销权规定。（3）法律适用的从新兼从优原则。旧破产法中某些法律规范明显违背法理或错误的，或者与企业破产法规定相矛盾的，可以适用当时其他民事法律规定，或根据从新从优原则，适用企业破产法规定，排除旧破产法适用。此外，还应考虑到破产案件审判的自身特点和现实需要。企业破产案件所涉及的社会法律问题较复杂、审理周

12、期长，而旧破产法规范很不完善，如不考虑适用企业破产法规定则有些现实问题，无法可依，难以得到完善的解决，故应考虑从新从优原则，适用企业破产法规定。因此，基于上述理由，对企业破产法规定的法律溯及力及其适用，应视其属于程序性规范还是实体性规范而定，建议新司法解释明确以下法律适用基本原则：1、程序性法律规范适用的基本原则：企业破产法实施后，人民法院尚未审结及新受理的企业破产案件，适用企业破产法的有关规定。相关审理和清算程序已完成的，不再适用企业破产法规定。2、实体性法律规范适用的基本原则：人民法院尚未审结的和新受理的破产案件及有关债务人的财产的民事诉讼，其涉及债务人财产的民事行为或事件发生在企业破产法

13、实施以前的，除另有规定的以外适用当时的法律法规；如当时的法律法规没有明确规定或者与新法规定相矛盾，适用企业破产法更有利于保护权利人权益时，可以适用企业破产法的有关规定。三、破产程序与债务人财产诉讼程序、执行程序的协调（一）破产程序与债务人财产诉讼、仲裁程序的协调企业破产清算，必然伴随着诸多的财产争议需要处理，故除了破产案件外，还会出现很多的债务人财产争议与纠纷案件，诸如债务人合同履行诉讼、追收债务人对外债权诉讼、撤销债务人财产行为诉讼、确认债务人财产行为无效诉讼、取回权诉讼、别除权诉讼、破产债权确认诉讼或者仲裁案件等。如何协调处理债务人的破产程序与债务人财产诉讼和仲裁程序，不无疑问。从中外破产

14、立法例和司法实践看，其主要区分为以下两种处理方法：1、吸收合并审判主义，即对债务人的破产程序与债务人财产诉讼程序，采取合二为一的吸收处理方法，将债务人财产诉讼程序吸收于破产程序，在破产程序中予以一并处理。这以我国旧破产法和司法实践为代表。虽然，企业破产法（试行）并没有规定将债务人财产纠纷处理程序吸收于破产程序，相反其第6条规定：“破产案件的诉讼程序，本法没有规定的，适用民事诉讼程序的法律规定。”似乎允许债务人的破产清算程序与债务人财产诉讼程序同时进行。但是，在具体操作上，并非如此。因为，最高人民法院1991年的司法解释规定，人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件，尚未审结

15、且另无连带责任人的，应当终结诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权；尚未审结且另有连带责任人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理。人民法院受理破产案件后，以破产企业为债权人的其他经济纠纷案件，受诉人民法院不能在三个月以内结案时，应当移送受理破产案件的人民法院，由受理破产案件的人民法院按照该意见第条、第条的规定办理；审理破产案件的人民法院，发现破产企业作为债权人的案件在其他人民法院并且在三个月以内难以审结的，应通知该人民法院移送。  2002年司法解释规定，人民法院受理企业破产案件后，以债务人为原告的其他民事纠纷案件尚在一审程序

16、的，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院；案件已进行到二审程序的，受诉人民法院应当继续审理。 以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。在企业被宣告破产后，终结诉讼；尚未审结并有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理；债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。  另外，还规定， 破产还债案件，一律用裁定，当事人除对驳回破产申请的裁定可以上诉外，对其他裁定一律不准上诉，有异议的仅

17、可向做出裁定的原审人民法院申请复议。  上述规定，实质上基本排除了普通民事诉讼审判程序在债务人财产纠纷案件的适用，除了债务人系从债务人的财产纠纷案件及已处于二审阶段的案件继续审理外，其他无一例外地被合并吸收于破产程序，在破产程序一并处理，即由破产法官直接作出裁定。吸收合并主义，具有缩短债务人财产纠纷的审理周期、减少诉讼成本，以及方便受理破产案件的人民法院统一协调处理纠纷的优点，但是，其存在着致命的缺陷，即当事人的实体民事权利纠纷不经民事诉讼审判程序而由清算组确定或者由法院一裁终局，有失正当程序的救济，无法保证权利人的合法权益。故吸收合并主义并非善法，应另寻其他方法，分别审判主义遂进入

18、了我们的视野。2、分别审判主义，即对债务人的破产程序与债务人财产诉讼程序，采取分别审判的处理方法，在破产程序主要进行债务人的破产清算，对债务人财产纠纷另行通过普通民事诉讼程序予以解决，两者平行分别进行，并行不悖。这为国际上通行的破产立法体例与司法惯例，我国企业破产法立法亦改取分别审判主义。具体体现如下：其一，企业破产法第4条规定“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”，为适用民事诉讼程序打开大门。其二，规定人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当先行中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行，并不需要移送或者终结。有关债务

19、人的民事诉讼尚未发生的，可以向受理破产申请的人民法院提起。 在具体操作上需要明确：应由管理人向审理案件的人民法院或仲裁机关申请中止已经开始而尚未终结的有关民事诉讼或者仲裁。为解决审理案件的人民法院或仲裁机关的信息渠道问题，管理人应及时提供受理破产申请和接管债务人财产的情况，以便审理案件的人民法院或仲裁机关依法中止和恢复审理相关案件。因为，审判机关或仲裁机关及外部债权人很难及时知悉相关情况。其三，规定债权人对债权有争议的，可以向人民法院直接提起民事诉讼予以解决，包括劳动债权诉讼确认程序与普通债权诉讼确认程序。 在企业破产法施行后，以前受理尚未审结的破产案件及有关债务人财产纠纷案件，均应当适用上述

20、新规定。在审判程序上，因有关债务人财产纠纷诉讼不再吸收合并于破产程序，故应注意以下问题：（1）企业破产案件审理程序，适用企业破产法的规定；有关债务人财产的民事诉讼，适用民事诉讼法的有关程序规定进行审理，包括一审、二审的审判程序。对这些财产纠纷案件应进行实体审理判决，并允许上诉，不能再简单、擅断地一裁终局。（2）在审判组织上，人民法院审理企业破产案件，应当组成合议庭，而有关债务人财产诉讼，则可实行合议庭或独任法官审理。因为，企业破产案件有其特殊性，所涉及的社会法律问题多、审理难度大、周期长，需要较强的审判力量，故人民法院审理企业破产案件，原则上应组成合议庭进行审理。在各方面审理条件相对成熟时，对

21、个别简单的破产案件，则可以考虑由审理经验丰富、业务能力强的法官独任审理。有关债务人财产的民事诉讼的审判组织，适用民事诉讼法的有关规定。当然为了使此类民事诉讼更有效率和便于协调，建议一审程序应由审理企业破产案件的合议庭或合议庭成员审理，二审程序由上级人民法院审理破产案件的审判庭组成合议庭审理。（3）在案件管辖上，破产案件由债务人住所地人民法院管辖，而与债务人财产有关的民事诉讼，已经发生的由原受理法院继续审理，新发生的由审理破产案件的人民法院集中管辖。因为，新破产法规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”  该规定虽然没有直接规定管辖问题

22、，但其实质为有关债务人的民事诉讼案件的集中管辖。对“有关债务人的民事诉讼”范围的理解，其既包括债务人为原告的民事诉讼案件，又包括债务人为被告的民事诉讼案件，而后债务人又分为主债务人和从债务人的民事诉讼案件。是否不作任何区分，一律无条件地只能向审理破产案件的人民法院提起，由其集中管辖？不无疑问。笔者认为，如果债务人系从债务人并且不涉及债务人提供物的担保或无需承担连带责任的债务纠纷，适用民事诉讼法有关管辖的规定，不能限制此类民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起，否则将导致与民事诉讼法相冲突；同时对债权人诉权限制过多，徒增诉累。（4）诉讼或仲裁未决债权分配额的提存程序。由于对债务人破产案件与有关

23、债务人财产纠纷案件分别进行，两者审判程序往往不能同步进行。如有关债务人财产纠纷案件先行完成，已经审判确认的债权当然参加破产财产分配。但是，如果债务人破产清算提前完成，至破产财产分配时，相关债务纠纷案件仍然审结，此时对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当预留其分配额，并依据企业破产法第一百一十九条规定将其提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。（5）破产程序终结后破产财产的追加分配。由于债务人破产清算程序与有关债务人财产纠纷诉讼分别进行，无破产财产供分配时即可终结破产程序，而不必等待债务人财产诉讼的完成。破产程序终结后，管理人通过民事诉讼或仲

24、裁追回的破产财产，应当追加分配，或者上交国库。 （二）破产程序与债务人财产执行程序、保全程序的协调在破产程序与债务人财产执行程序的协调上，新旧破产法立法基本一致，故在适用衔接上不存在大的冲突，但是应注意对行政执行程序、保全措施解除的法律后果及执行中财产的处理等重大问题。1、破产程序与执行程序的协调旧破产法规定：“人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止”， 司法解释规定，人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。  可见旧破产法及司法解释仅对“民事执行程序”有明确规定，而对税务、

25、海关、环保等行政强制执行程序、保全措施则没有规定，导致在破产清算程序中，因法无明文，其他行政机关往往拒不配合法院和管理人进行破产清算，各行其是，而使破产清算陷于被动的局面。企业破产法第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”第一次在立法上统一规定了有关债务人财产保全措施应解除、执行程序应中止。但是，在法律适用上存在如下疑问，需要妥善解决：（1）解除债务人财产保全措施的具体操作程序。依照企业破产法第十九条规定，似乎只要人民法院受理破产申请，有关债务人财产的保全措施就应无条件地自动解除，相关执行程序自动中止。但是，事情远没有如此简单，有关债务人财

26、产的保全措施并不能自动解除。因为，这涉及到受理破产申请信息的通知、保全措施的法律效力、解除保全措施的主体以及解除保全措施后财产的交接等诸多法律程序与问题。对保全措施的法律效力，在民事诉讼法及税收征管办法等行政法中均有规定，从法律上讲应由实施保全措施的主体解除保全措施，否则国土、房产、工商、证监等行政管理部门难以甚至不予协助执行，不具有操作性。笔者建议规定：企业破产法实施后，人民法院在尚未审结的和新受理的破产案件发现债务人财产被查封、扣押、冻结的，应当依据企业破产法第十九条的规定，立即通知相关实施保全措施的单位及时解除债务人财产的保全措施，中止执行程序，由管理人统一接管处理债务人的财产。（2）企

27、业破产法第十九条规定是否对企业破产法施行前受理的破产案件适用？笔者认为，为了统一协调处理债务人的财产，及时进行重整、和解或破产清算，无论新旧破产案件，应一体适用该条规定。2、解除债务人财产的保全措施的立法漏洞及其完善旧破产法和司法解释规定只有在债务人被宣告破产时，相关债务人财产保全措施才解除，而企业破产法第十九条规定只要人民法院受理破产申请，有关债务人财产的保全措施即应无条件解除，其用意和法律效果在于使管理人顺利接管债务人财产，使债务人获得顺利进行重整、和解的更生机会，以及方便破产清算。但是，该法律规定存在可能被滥用破产申请解除有关债务人财产的保全措施的立法漏洞，需要进行适当的法律规制。企业破

28、产法公布后，不少人认为该法第十九条存在很大立法漏洞，担心为一些没有申请对债务人财产进行保全的债权人所滥用，即以申请债务人破产为由解除其财产保全措施，以争夺债务人的财产。由此滋生出一个法律问题：如果债务人最终没有被宣告破产，或者被人民法院驳回破产申请，解除保全措施的损失由谁承担？基于上述顾虑，笔者建议作如下配套规定，以填补立法漏洞：申请人不得以解除债务人财产的保全措施为目的而向人民法院提出恶意破产申请，凡人民法院经审查债务人不符合企业破产法第二条规定而驳回破产申请的，应当恢复原执行程序；并且破产申请人应对解除债务人财产保全措施导致权利人的损失承担损害赔偿责任。3、对“执行程序”是否完毕的理解及执行财产的处理人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。旧司法解释规定，债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。 具体而言，人民法院受理破产案件前，针对债务人的财产，已经启动了执行程序，但该执行程序在人民法院受理破产案件后仅作出了执行裁定，尚未将财产交付给申请人的，不属于司法解释指的执行完毕的情形，该财产在债务人被宣告破产后应列入破产财产。但应注意以下情况：（