有限责任公司异议股东股权回购请求权刍议——公司法第75条的解析及完善

1、有限责任公司异议股东股权回购请求权刍议公司法第75条的解析及完善 有限责任公司异议股东股权回购请求权刍议 公司法第75条的解析及完善 浙江康派律师事务所 郑发国 内容摘要：异议股东股份（股权）回购请求权制度有利于平衡和制约多数股东的决策权和少数股东的退出权。公司法通过第75条的规定在有限责任公司中引入了异议股东股权回购请求权制度，并对适用事项、行使程序、评估原则等作了相关的规定。结合异议股东股份（股权）回购请求权的相关理论和各国（地区）立法例，经过详细解析，一方面对我国有限责任公司异议股东股权回购请求权制度的构建有一全面的了解，同时也发现公司法对该制度的规定仍存在若干不明朗之处和立法空缺急待完

2、善。关 键 词：异议股东 股权 回购 请求权 一、异议股东股份（股权）回购请求权概述 （一）概念 异议股东股份（股权）回购请求权（the appraisal right of dissenters），通常指当公司发生重大资产及/或结构变动等影响股东利益的实质性变更时，持不同意见的股东所享有的要求公司依当时的公正价格收买其持有的股份（股权），从而退出公司的权利。 正如其英文名称的含义一样，该权利又被称为股份（股权）评估请求权。该制度的宗旨在于在公司资产及/或结构发生重大变化时赋予异议股东要求公司以公平合理的价格回购其股份（股权）的权利，从而使异议股东在获得合理的补偿后退出基本结构已经发生重大变化

3、的公司。 从上述概念可知异议股东股份（股权）回购请求权是异议股东的一项权利，而允许异议股东行使这项权利则是公司的义务。应当明确的是，该权利是异议股东在特定的情形下才享有的一项权利，即在公司发生重大资产及/或结构性变化时才享有。并且，异议股东该项权利行使的情形必须在立法中明确规定，以避免该权利的滥用。 （二）我国公司法的相关规定及适用公司范围分析 1、公司法的相关规定 异议股东股份（股权）回购请求权渊源于普通法国家。目前不仅英美法国家，属于大陆法传统的德国、意大利、日本、韩国及我国台湾地区公司立法都不同程度借鉴吸收了该项制度。由于各国（地区）历史传统、文化背景和公司治理观念方面的不同，具体制度的

4、设计也各有特色。 新公司法出台前，我国只有上市公司章程指引和到境外上市公司章程必备条款这两个规范性文件中有零星规定。章程指引第173条规定：“公司合并或分立时，公司董事会应当采取必要的措施保护反对公司合并或分立的股东的合法权益。”必备条款第149条第1款规定：“反对公司合并或分立方案的股东有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东以公平价格购买其股份。”显然，一方面这两个文件属于指导性的行政性规章，其效力层次过低1；另一方面规定指适用于上市公司，且不仅内容上有不当之处，同时也缺乏对实现程序和司法评估程序的规定。这与实践中保护小股东利益的迫切立法需要不相一致。 新公司法对异议股东股份（股权）回

5、购请求权的作了专门规定。 公司法第75条对有限责任公司异议股东股权回购请求权作了规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； （2）公司合并、分立、转让主要财产的； （3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。” 公司法第143条对股份有限公司异议股东股份回购请

6、求权作了规定：公司不得收购本公司股份。但是，股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，可以要求公司收购其股份。属于该情形的，收购的股份应当在6个月内转让或者注销。 2、从各国立法例解析我国公司法的规定的适用公司范围 各国（地区）由于法律传统和立法出发点不同，在立法中对异议股东股份回购请求权适用的公司范围也有所差别。各国（地区）适用公司的范围主要规定以下几种：2 1）只适用于上市公司，又称为上市公司肯定主义，以韩国为典型。3但韩国在1995年修改商法时实际上已将异议股东股份回购请求权的适用范围扩大到了所有的股份公司。 2）只适用封闭性公司，又称为上市公司否定主义，以美国为典型。4但在197

7、4年修改示范公司法已经取消了这一限制，扩大到上市公司 3）适用于股份公司。以我国台湾地区和日本为典型。5从以上各国立法例来看，目前主要国家（地区）仅规定了股份有限公司适用异议股东股份回购权，尚未对有限责任公司异议股东股权回购权制度作出规定。 我国公司法的规定将异议股东股份（股权）回购请求权同时适用于有限责任公司和股份有限公司，且没有区分上市公司和非上市公司，这与主要国家（地区）的规定显然有所区别。 本文认为，在有限责任公司中引入异议股东股权回购请求权制度，有利于对各类公司的投资人提供平等的保护。同时，公司法又针对有限责任公司和股份有限公司的区别规定了不同的适用事项，有其实务上的合理性。 实务中

8、，无论有限责任公司还是股份有限公司，都面临着需要衡平和制约小股东退出权和“多数资本决策权”。特别在我国有限责任公司小股东利益保护方面存在很大的困难的情况下，引入异议股东股权回购请求权制度显然为有限责任公司小股东提供了更多的利益救济途径。 （三）理论基础 关于异议股东股份（股权）回购请求权的理论基础可谓仁智各见，比较典型的学说有期望利益落空说6、不公平待遇救济说7、衡平理论等。其中，衡平理论从异议股东股份（股权）回购请求权制度的历史渊源和价值出发，认为该制度建立的理论基础是权利的平衡和制约，即多数股东的决策权和少数股东的退出权的平衡与制约。8“资本多数决原则”可以弥补“全体同意规则”过于僵化导致

9、公司经营低效率的缺陷，但其最大的弊端在于可能衍生“多数资本的暴政”。异议股东股份（股权）回购请求权制度体现了一种利益的平衡，即少数异议股东权利的保护和公司重大决策顺利实施之间的平衡。少数异议股东通过行使股份（股权）回购请求权退出公司，从而既保证了“资本多数决”这一公司法基本原则，又避免了该原则衍变为“多数资本的暴政”。9 可见，异议股东股份（股权）回购请求权具有衡平法上的紧急救助的功能。 本文倾向于衡平理论。理由如下： 1、从历史背景来看，异议股东股份（股权）回购请求权最初在美国判例法中的目的正是出于对“资本多数决”的平衡与制约，即，该制度的创设目的是出于一种对权利平衡的考虑，也体现了普通法系

10、权利制约和衡平的价值取向。 2、从其实际效果来看，该制度达到的正是一种权利的平衡。它使得异议股东不必留在其不信任的公司结构中，而是以获得公正合理的经济补偿而退出公司，从而保持决策机制的顺畅。倘无此机制，股东可能在公司成立之初提出苛刻、过分的要求，并将其要求固定于公司章程中，防止公司在有关事项上作出重大变更，使得公司成立时的讨价还价变得异常艰难，进而影响公司效率。可见，异议股东的股份回购请求权产生于权利制约和平衡的需要，是法律在效率与公平、在多数人的民主与少数人的利益之间进行合理平衡的结果。10 （四）价值评价 异议股东股份（股权）回购请求权的主要目的是出于利益平衡的考虑，这既满足了异议股东要求

11、获得适当补偿，从非自愿改变的投资中及早脱身的要求，又实现了多数股东变革公司经营的愿望。异议股东股份得以回购的代价是退出公司，并放弃再提出股东大会决议无效或可撤消之诉的权利。在此意义上，异议股东股份回购请求权有利于公司效率和利益。 同时，该制度能够避免异议股东利用提起决议无效之诉或派生诉讼等阻碍决议的实施，进而影响公司的运作效率，所以股份（股权）回购请求权既有利于中小股东的利益又利于公司效率和利益，对股东与公司是双赢的结局。 异议股东股份回购请求权有助于解决股东的“搭便车”现象。“搭便车”是公司法上股东行为的一个固有问题。在许多制度中，由于单个股东的努力会使其他股东受益，所以每个股东都不愿耗费很

12、多的时间和金钱去行使权利，制止不正当行为，而寄希望于其他人出面干预，自己搭个便车。异议股东股份（股权）回购请求权的行使要由自己提出，行使权利的收益都归提出要求的股东，其它股东不可能搭便车，从而能够激励少数股东积极维护自己的权益，打消搭便车的念头。这有助于少数股东积极行使自己的权利。 二、有限责任公司异议股东股权回购权11的适用事项解析 （一）公司法的规定及立法例分析 我国公司法75条针对有限责任公司异议股东股权回购请求权的适用事项，共三款5项：1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； 2）公司合并、分立、转让主要财产的；3）公司章程规定的营业期

13、限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 各主要国家（地区）公司法针对股份有限公司异议股东股份回购请求权适用事项的规定并不一致，主要存在宽泛立法例和狭窄立法例。宽泛立法例对异议股东股份回购权的适用事项规定了比较宽泛的范围12，相反，狭窄立法例对适用事项规定了比较狭窄的范围13。同时，我国公司法对股份有限公司中异议股东股份回购权的适用事项仅有一项：股东大会作出的公司合并、分立决议。 与其他国家对股份有限公司股份回购请求权的立法例比较，我国公司法对有限责任公司异议股东股权回购请求权的适用事项采取了较为狭窄的立法。虽然75条规定了三个适用事项，但是其中两项针对性

14、很强，且出现的几率很小。 （二）适用事项逐一解析 暂且撇开是否还应扩大规定适用事项不谈，以下先分别就公司法75条规定的有限责任公司异议股东股权回购请求权的适用事项逐一作如下解析： 1、有限责任公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；本事项措辞容易理解，只要满足条款中三个条件异议股东即可要求公司回购股权。但该条的可操作性并不强，且很容易被规避（如五年分红一次）。实际上，此事项基本上属于我国公司法的独有规定，国际上主要国家（地区）均没有将此事项或者类似情况作为异议股东股份回购权的适用事项。 如果公司章程或者股东协议规定公司六年分红一次，那么该事项是否还

15、适用？由于1）公司法并没有强制性规定多长时间公司必须分红；2）公司法也没有禁止股东对分红作出约定；3）公司章程或股东协议属于公司股东意思自治范畴，应该受到法律的尊重。因此，如果公司章程和股东协议另有规定，该事项就不应适用。换言之，该事项应该被解释为隐含这一个前提条件，即“除非公司章程和股东协议另有规定”。 2、有限责任公司合并、分立 公司的合并与分立是公司基本组织结构的重大变更，各国（地区）立法均将其列为特别表决事项，必须要由董事会批准，股东会多数股东通过。14我国公司法（第44条）将公司合并与分立列为股东会议的特别决议事项，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。异议股东即使不赞成合并或分立

16、，但根据资本多数决原则，又改变不了既定决议，他们固然可以通过转让股权退出公司，但是股价的波动可能使他们遭受巨大的经济损失。因此，在公司合并与分立过程中，有必要通过异议股东股权回购请求权平衡彼此之间的利益关系。在有限责任公司合并中，消灭公司的异议股东享有回购请求权一般无争议，但是存续公司的异议股东是否享有？有观点反对存续公司股东享有异议股东股权回购请求权，理由通常是：公司合并不会引起存续公司人格的丧失，股东身份的变化，一般也不会引起公司经营范围的变化。但目前国际上大部分国家（地区）不仅将异议股东股份回购请求权适用于消灭公司的股东，而且适用于存续公司的股东（如美国、日本）。其理由是：公司合并对合并

17、各方都会产生重大的影响。对消灭公司的股东而言，其因合并而丧失原公司的股东身份，其要么成为存续公司的股东，要么获得现金对价而完全丧失股东身份；对于存续公司股东而言，则会面临公司股权结构、资金状况、经营范围等方面的重大变化。因此，存续公司和消灭公司的异议股东均享有异议股东的股份回购请求权。15 从我国公司法第75条规定来看，并没有对消灭公司和存续公司的异议股东作出区分，因此可以认定为公司合并中异议股东的股权回购请求权同时适用与消灭公司和存续公司。这种规定有助于周全地保护股东的利益：公司因合并消灭，导致异议股东享有股权回购请求权自不待言，但存续公司同样也会因为合并而致使公司结构发生了重大的变化，例如

18、：公司因合并而导致负债率提高，或产品结构发生重大变化，甚至公司章程重新修订等，均会对股东的投资信心造成重大妨碍，因此，有必要使有限责任公司异议股东享有股权回购请求权而退出合并后的公司。 3、 转让主要财产 在公司的主要资产发生转让的情形下，改变后的公司资产结构与公司初始相比，显然发生了重大的变化，因此应当赋予异议股东以股份回购请求权。但公司法第75条对该事项的规定过于简单，主要涉及如下两项争议： 第一、如何界定公司主要财产 在现代社会，绝大部分非服务性公司每天都在处置自己的财产。因此有必要对需要赋予异议股东股权回购请求权的资产处置情况作出界定。如果公司财产的出售行为是在公司正常的商事活动过程中

19、所进行的，则此种财产出售行为是公司董事的自由决定权范围内的交易，由董事会决定，无须取得股东会的批准。因此，也就无所谓持异议股东的法律保护问题。 而我国公司法第38条并未明确将转让主要财产列为股东会的决议事项，自然公司法第44条也没有将转让主要财产作为列为股东会议的特别决议事项。但是，综合分析公司法第75条，既然转让主要财产事项中存在异议股东，那么似乎也可以理解为公司法将转让主要财产作为股东会的决议事项。 这就必然涉及哪些属于有限责任公司的主要财产，我国公司法对此并无规定。 在公司法没有明确规定的前提下，目前界定公司主要财产应该着重从考虑以下几点考量： 1）公司章程中是否有规定。 如果公司章程中

20、对公司的主要财产作了规定，那么应该适用公司章程的规定。 2）财产的转让是否对公司财产、经营及结构产生重大影响 加拿大商事公司法第189.3条明确规定，只有在“公司的所有或对经营具有实质影响的财产的转让、出租和置换，而不是普通的公司决定”，才能视为对公司结构发生重大变化，异议股东方能行使股份回购请求权。16 此种界定比较合理。如果财产的转让不足以构成重大影响，则不宜将其界定为公司的主要财产。当然，由于没有一个明确的标准，这显然依赖法官的自由裁量该财产的转让是否对公司资产、经营及结构等产生重大影响。 3）可以适当参考公司法第122条的规定 公司法第122条规定，“上市公司在一年内购买、出售重大资产

21、超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。从此规定来看，公司法把“一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额百分之三十”作为上市公司股东会特别决议事项。该规定对有限责任公司转让主要财产的界定有参考价值。 4）可以参照相关部门的规章 我国有关的证券部门规章中已经对上市公司重要资产转让、出租和置换作出了界定：中国证监会于2001年12月10日颁布的关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知第1条中对公司主要资产的转让进行了界定，“上市公司重大购买、出售、置换资产的行为是指上市公司购买、出售、置换资产达到下列标准之一的情形：（1）购

22、买、出售、置换人的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产比例50%以上；（2）购买、出售、置换人的资产净额（资产扣除所承担的负债）占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产比例50%以上；（3）购买、出售、置换人的资产在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50%以上。原则上，这些规定也可以作为我们认定公司主要财产的参考。 第二、如何界定“转让”的含义 “转让”其实并非一个严格的法律术语，按照通常的解释应该包括“购买、出售、置换”。但是，综合解读我国公司法的相关章节对“转让”一词的运用（如第三章有限责任公司的股

23、权转让），公司法中的转让应该仅包括出售和置换。同时从转让主要财产的措辞来看，也应该将公司法将 “转让”理解为出售和置换，并不包括购买。因为，如果购买，则无所谓“主要财产”，而应措辞为“对公司有重大影响的资产”更加合理。因此，从严格的法律解释角度来看，公司法规定的对异议股东股份回购权适用事项中的资产的转让，仅规定适用于卖方公司，即出售方。 我国公司法的这一规定实际上和美国的规定相同。而我国台湾地区规定对于买方的公司有重大影响的资产受让也应适用。日本和韩国对此无明确的规定。 比较言之，我国台湾地区的规定更具有合理性，因为买方公司受让其他公司的资产，一方面可能增加营利能力，但另一方面买方公司因此要付

24、出较大的对价，会影响资本的充实及对债务的担保能力。所以对买方公司营运有重大影响的情形也应规定股东具有股份回购请求权，对保护中小股东的利益更加充分。17 4、章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。我国公司法第44条将公司章程的修改列为股东会特别决议事项，但根据75条的规定，只有对“营业期限届满后者章程规定的其他解散事由出现，而股东会会议通过决议修改章程使公司存续”的章程修改才能适用异议股东股权回购请求权，即并非所有的章程修改都涉及异议股东股权回购请求权。 显然，公司法对章程发生重大变化导致异议股东股份回购权的情形作了严格的限制。除规定以外的

25、任何其他章程内容的修改，即使同样导致公司结构和经营发生重大改变并对异议股东的利益产生重大影响，异议股东仍不能行使股权回购请求权。问题是，这种严格限定是否合理？ 对于章程中“公司经营范围”、“公司的机构及其产生办法、职权、议事规则”以及“股东权益”等内容的修改同样可能对公司发生重大的影响并对异议股东的利益产生重大影响。 毕竟，股东有权期望公司保持目前的现状，其中包括章程的不变状况。倘若公司多数股东依据资本多数决而欲变更公司的章程，就使公司初始成立时的基础发生动摇，从而对股东的利益造成重大的影响。18因此，对章程变更而导致其利益遭受重大影响的异议股东，理应有权要求公司回购其股权而退出公司。美国示范

26、公司法就明确地列举了何种情况下的章程变更可以使异议股东享有股份回购请求权，该法第13.01（4）条规定，对公司组织章程的修订若重大地，不利地影响异议股东在股票中的权利时，异议股东享有股份回购请求权，章程的重大修订包括改变或取消股票的优惠权利，改变或取消股票兑换现金的权利，改变或取消股票的优惠权利，改变或取消股票的先买权等。 但既然公司法75条已经对可适用的公司章程变化内容作了严格限定，并措辞明确，在未做修改前，就应该严格遵守，而不应该期望对此做任何所谓的扩大解释。 三、异议股东股权回购请求权的行使 （一）行使程序解析 根据公司法第75条的规定，有限责任公司中异议股东股权回购请求权的行使程序是在

27、1）投票反对股东会就相关法定适用事项的决议；2）自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司协商达成股权收购协议；3）如不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。对此条规定简单解析如下： 1、从该条内容来看，“自股东会会议决议通过之日起90日”应该属于异议股东通过诉讼行使股权回购请求权的除斥期间。如逾期，异议股东将丧失要求公司回购其股权的权利。这一规定有利于及早消除公司股权分配和公司资产状况的不确定状态。 2、“股东会会议决议通过之日起60日”的含义，可能存在争议。从内容来看，公司和股东的协商应该属于诉讼的前置程序。但问题是，该前置程序是否必须经过

28、60天才能提起诉讼？笔者认为，60日是法律给予的协商期限，但诉讼的前置程序是协商不成而并非是60日届满。换言之，只要股东和公司已经处于协商失败的状态，那么无论60日是否届满，异议股东都可以向法院提起诉讼。反过来看，如果立法含义是必须经过60天才能提起诉讼，那么法条就应该规定“60日届满，双方无法达成争议的，股东可以自届满之日起30日内向人民法院提起诉讼”才合理。 与其他国家（地区）对异议股东股份回购请求权立法相比，我国对有限责任公司异议股东股份回购请求权的行使程序规定的比较简单。 主要的区别是大部分国家（地区）都有“公司告知股东具有异议的权利” 以及“股东提前作出书面反对通知”的前置程序。 （

29、1）为使股东知道公司即将发生重大变化，以便其决定是否提出异议，行使股份收买请求权，美国、韩国、加拿大等国家公司法要求处于合并程序中的公司必须向股东发出告知异议权的通知。19 （2）在程序上要求少数股东书面通知公司，并在表决时表明反对意见，向公司提交书面的反对通知声明：如果股东大会决议获得通过其将行使股份回购请求权。美国、韩国、加拿大、日本以及我国台湾地区均有如是规定。20该程序的立法意旨是使公司预先知悉股东的意见，准备好充足的现金以购回异议股东的股份，如果有大量股东持反对态度，可以促使管理层重新考虑其决策。 笔者无意通过其他国家（地区）的立法现状来评价我国公司法对异议股东股权回购请求权行使程序

30、的规定的优劣，毕竟无论简单还是复杂都有其合理性，而且各国（地区）的法律环境和背景都不同。这里要提出的建议是，虽然“公司告知股东具有异议的权利” 以及“股东提前作出书面反对通知”不一定非要作为法定程序，但是在公司意图作出可能引起股权回购的决议时，这一程序倒有不错的借鉴意义。 （二）股权回购价格的确定 回购价格的确定是有限责任公司异议股东行使股权回购请求权的核心问题。对公正合理地确定股权回购价格是保证异议股东利益的前提之一。 1、评估方式 （1）双方协商确定评估价格 股权价格由异议股东和公司依据意思自治的原则协商确定。公司法第75条规定协商期的重要目的就是希望股东和公司就股权回购价格达成一致。如果

31、双方能协商一致，那么极有助于迅速实现其股权回购请求权。 （2）相关评估机构或者专家确定评估价格 如果异议股东和公司无法就回购价格达成一致，自然可以共同委托第三方评估机构作出评估，以该第三方评估机构最终算定的价格作为其股权回购价格。即使一方反悔，既然这是双方共同委托，除非存在明显错误或者出现公司故意隐瞒相关重要材料等情况，评估结论应该被认可。 （3）法院确定收买价格，即司法评估机制，是指通过司法程序，以法院为主导确定异议股东的股权收买价格。如果公司和异议股东对股权公平价格及其评估方式等不能达成一致，进而引起司法程序，则自然由法院确定公平价格。当然，法院可以主持调解，如果调解不成，最终通常也是通过

32、相关有资质的评估机构确认。 2、股权价格的评估原则 我国公司法第75条规定应该公司应以“以合理的价格” 收购其股权，这可以被认为公司法对回购股权价格的评估原则。公司法没有具体规定应该以哪个时间点的公司状态来确定股权的价值。 鉴于行使股权回购请求权的异议股东可以退出公司从而不必承担公司重大变化的风险，那么异议股东当然也无权分享变化可能带来的利益。正基于此认识，美国学者提出公平价值应指“在异议股东反对的公司行动刚生效前，排除因市场对公司行动的预期而导致的股份升值或贬值的因素后的价值，除非这种排除是不公平的”。21韩国学者也指出：所谓公正价值，是指在继续企业中股份所具有的比例利益。这种价值以受合并或

33、者其预定计划影响之前状态下的价值为标准来评估。22加拿大商业公司法190（3）和安大略省商业公司法185（18）（19）也有类似的规定：异议股东从公司获得其所持股份的公平价值的确定应以合并决议或法院命令作出前日歇业时刻为准。 上述各国（地区）的规定显然对我国司法实践确认回购股权的合理价格有借鉴意义。事实上，如果一个股东因为反对拟议中的交易，并且拒绝帮助促成这项交易（通过投票赞成）而选择推出该企业，那么，他不应分享任何由这项交易造成的增值，也不应分担任何由此造成的贬值，合理的方式就是由公司以反映公司交易前价值的价格买断其全部股权。 四、异议股东股权回购请求权中股权回购的规制 （一）股权回购资金来

34、源的限制 由于股权回购将耗费公司大量资金，如对购买资金不做限制将增加公司的负债，加重公司经营风险，影响公司债权人的利益。 我国公司法对股权回购资金的来源没有规定。到境外上市公司章程必备条款规定除非公司已进入清算阶段，公司购回其发行在外的股份，如果公司以面值购回股份的，其款项应该从公司的可分配利润账面余额和为购回旧股而发行的新股所得中减除；如果公司是以高于面值价格购回股份的，相当于面值的部分同样用上述办法处理。鉴于到境外上市公司章程必备条款只是指导性意义的法规，且仅规范到境外上市公司，因此我国大多数公司的股权回购资金来源问题尚无明确法律规定。 目前，各国（地区）往往规定取得股份的资金应该来源于公

35、司的赢余资金。例如，在美国各州法律限定公司只能以盈余作为买回公司股份的资金来源。美国示范公司法第5节承认公司以不限定使用目的的盈余剩余金取得自己的股份，如有基本章程只规定或有全部表决权股份三分之二以上的承认，亦可由资本剩余金取得自己的股份。比利时统一公司法规定如果以盈余认购股份，因而不会导致资本或法定公积金的减少，那么法律并不禁止股份有限公司取得自己的股份。23 如果以盈余认购股权，不会导致资本或法定公积金的减少。但股权回购所需的资金可能会超出公司盈余，因此会出现两种情况：公司为避免资本减少而不进行重大结构调整，或公司动用资本金来回购股权，从而造成公司资本的减少。如果公司能够采取适当的债权人保

36、护措施，资本的减少并不应当被绝对禁止，异议股东股权回购请求权完全可以作为一种资本减少的适当理由。 在我国没有出台相关法律法规的前提下，我国异议股东股权回购请求权的司法实践中不宜将回购资金来源完全限定为公司盈余，在公司盈余不足的前提下应当允许公司在充分执行债权人保护机制后可以动用资本金回购。 （二）对股权回购数量的限制 将股权回购控制在一定数量是有必要的，目的是尽量减少股权回购涉及到的资金数量，以减轻股权回购的负面效应。 从各国（地区）的立法来看：日本准许企业动用10%以内的资本金收购本公司股票，香港联交所规定回购最高额为公司上个月在联交所成交额的25%，年回购额不得超过已发行总额的25%；德国

37、股份公司法第71条规定除减少资本及公司合并等情形外，公司回购股票的总票面价值与该公司已经购进并且现在仍然占有的其他股票金额之和不得超过基本资本的 10%。欧盟指令第19条规定，公司回购自己股票的票面价值（或可计算的平均价值）不能超过实缴资本的10%。24值得注意的是，上述各国规定是针对一般的公司股份回购，各国（地区）对异议股东股份回购请求权中回购股份的数量限制似乎缺乏直接规定。 在非异议股东股份回购请求权的其他回购情形下，股份回购的数量由公司决定，公司从而可以根据盈余资金的数额来决定回购数量。但有限责任公司异议股东股权回购请求权中公司无法控制甚至预见回购数量。为保障异议股东的权利，对异议股东股

38、份回购资金数量不宜作过于严格的限制。 虽然我国公司法对此没有明确规定，但根据不同异议股东股权回购请求权的适用事项的表决程序也能对股权回购数量作一定的控制。同时，鉴于对回购数量限制的目的是为了减轻股权回购的负面效应，特别是对债权人的影响，因此，对该制度下债权人保护措施的完善一定程度上同样可以达到限制回购数量所要达到的效果。 （三）回购股权的处分 虽然公司可依法回购并持有自己股权（股份），但这只是法律允许公司在特定情形下所为的权宜之计。因为持有自己（股权）股份毕竟是一种反常的、违背公司法原则的现象，公司若长期持有自己（股权）股份，不仅有悖法理，而且威胁公司资本充实，极易滋生操纵股价、内幕交易及管理

39、层垄断股东大会决议等弊害。有鉴于此，各国（地区）公司法均禁止公司长久持有自己股份，规定公司必须在限期内转让或注销等方式将其处分。 虽然我国公司法第143条规定，公司应当自收购之日起六个月内转让或者注销。但该规定仅适用于股份有限公司。对于有限责任公司收购异议股东股权后应如何处分，公司法并没有规定。这是一个立法空缺，急需出台相关法律法规予以完善。 （四）债权人保护程序 公司回购异议股东股权很可能导致公司资本的减少，从而危害债权人的利益，在这种情况下债权人保护程序非常重要。事实上，对债权人的保护是对异议股东股份（股权）回购请求权制度的立法规制的核心之一，必须明确，在这种情形下债权人利益应当优于股东的

40、利益。公司法没有针对有限责任公司异议股东股权回购请求权制度中的债权人保护程序作出专门规定，在这种情形下，公司其他相关债权人保护程序立法可以对此予以一定的弥补。 1、公司减资时债权人保护程序 如果有限责任公司回购异议股东股权导致公司注册资本的减少，根据我国公司法第178条25有关公司减少注册资本必须履行的债权人保护程序也应当适用。问题是，既然公司在收到异议股东书面回购请求时就有条件了解用于回购资金的大概金额，从而判断是有否可能造成公司减资，那么公司是否在收到异议股东书面回购请求后的合理期间内就应该开始通知债权人呢？当然，如果法律规定公司在收到异议股东书面回购请求后的合理期间内就应该开始通知债权人

41、，那么无疑能对债权人提供更加有利的保护。但目前在我国相关法律法规没有此规定的情形下，公司显然无此义务。 2、公司合并、分立时的债权人保护程序 鉴于公司法第174条26和176条27对债权人保护程序作出了规定，所以因公司合并、分立导致公司回购异议股东股权时，该程序可以为债权人提供一定的保护。问题是：在合并或分立公告时是否应当同时明确公告异议股东股权回购对公司和债权人的影响，以便债权人知晓回购异议股东股权的事实和影响，从而选择保护的措施呢？目前我国相关法律法规没有此规定的情形下，公司无此义务。显然，如果增加公司的此项义务，则对债权人保护更有利。另外，公司合并、分立中债权人保护程序应与公司减资下的债

42、权人保护程序结合运用。 五、结论 异议股东股份（股权）回购请求权，通常指当公司发生重大资产及/或结构变动等影响股东利益的实质性变更时，持不同意见的股东所享有的要求公司依当时的公正价格收买其持有的股份（股权），从而退出公司的权利。异议股东股份（股权）回购请求权制度有利于平衡和制约多数股东的决策权和少数股东的退出权。 我国公司法不仅在第143条对股份有限公司异议股东股份回购请求权作了规定，同时也通过第75条在有限责任公司中引入了异议股东股权回购请求权制度，这有利于更好地保护有限责任公司小股东的利益。 公司法针对有限责任公司规定了异议股东股权回购请求权的适用事项，但这些规定一方面存在某些不确定因素，

43、在实践中需要进一步明确并作出解释，另一方面也有一些值得商榷的地方需要完善。公司法同时对有限责任公司异议股东股权回购请求权的行使程序和股权评估原则作了明确规定。 在异议股东股份回购请求权中股权回购的法律规制方面，公司法没有对回购股权的资金来源、回购股权数量作出明确限制。同时，公司法仅对股份有限公司回购股份的处理作了规定，但没有针对有限责任公司如何处理回购的股权作出规定。公司法也没有针对有限责任公司异议股东股权回购请求权制度中债权人保护问题作出专门规定，目前只能依赖公司法针对减资、合并、分立中所涉及的相关债权人保护程序的规定。上述方面需要立法及/或司法解释及完善。 1 章程指引由证监委1997年制

44、定，必备条款由国务院、证监委、体改委1994年联合制定2 参见：伍坚：异议股东股份评估权制度之比较研究，中国商法年刊创刊号，上海人民出版社2002年版，第252页3韩国在1995年商法修改之前，依其证券交易法第191条第1款的规定，异议股东股份回购请求权只对上市公司适用。但韩国在1995年修改商法时将异议股东股份回购请求权的适用范围扩大到了所有的股份公司。4该立法的理论依据是市场例外规则，即如果有关股份存在交易市场，就不存在要求公司收买的权利。但是，“市场例外”的规定受到了很多学者的批评，他们认为，今天的公司法中，股份评估权的主要目的是保护少数股东利益，同时这些股东的股票流动性无关。于是，尽管

45、美国1969年示范公司法规定了“市场例外”原则，但在1974年修改时完全取消了这一规定。5我国台湾地区的股份回购请求权制度规定于其公司法中股份公司一章，日本将其规定于商法典中股份公司一章，因而在日本和台湾地区，该制度只适用于股份公司。虽然日本正在考虑制定新的法案，对非公开型公司的少数股东也给予股份评估权，但2001年6月通过的商法修改法并未扩大该制度的适用范围，台湾地区2001年施行的公司法修正时亦然。6期待利益落空说是较有影响力的学说。该理论是建立在期待权理论基础上的。如果公司的人格及特定的经营特征发生根本变化，股东的期待权就会落空，持异议的股东有权因此请求退出公司。而对于公司而言，当公司考

46、虑到经济因素而必须采取改变策略时，必须对享有期待权的股东给予适当的期待权落空的救济，异议股东股份回购请求权即是此种重要的救济手段。7不公平待遇救济说认为：在公司结构发生合并、分立、主要资产出售等涉及公司重大变化的场合中，广大中小股东极有可能遭受不公平待遇，而异议股东股份回购请求权是反抗这种不公平的理想缓冲力量。赋予异议股东股份回购请求权的目的是防止不公正对待的风险。8 林晓：股份买取请求权初探，载于法学杂志1999年 第6期9 林晓：股份买取请求权初探，法学杂志1999年第6期10蒋大兴：公司法的展开与评判方法、判例、制度，法律出版社01年12月版，第722页11 正如上文所述，我国分别在公司

47、法第75条和143条分别针对有限责任公司的异议股东股权回购请求权与股份有限公司异议股东股份回购请求权作了规定。无论是在适用事项、行使程序、股权（股份）的处理方面都存在很大的区别。鉴于本文篇幅和论述方便考虑，本文仅针对有限责任公司异议股东股权回购请求权做一论述分析。12此以美国示范公司法修正本的规定最为典型。该法第13.02条规定，对于下列公司行动，异议股东有权请求公司对其持有的股票支付公正的价格：（1）完成公司为一方当事人的合并计划；（2）完成公司为一方当事人的股票交换计划；（3）完成对公司全部财产或实质上系全部财产的出售或交换；（4）修订公司组织章程将对股东产生重大的、不利的影响；（5）公司组织章程、章程细则或董事会决议规定股东可以行使股份收买请求权。日本、韩国和我国台湾地区等国家和地区也采取了宽泛立法体例。如我国台湾地区公司法第317条及186条规定可行使收买请求权的事项有：（1）公司合并；（2）缔结变更或终止关于出租全部营业，委托经营或与他人经常共同经营之契约；（3）让于全部或主要部分之财产；（4）受让他人全部营业或财产，对公司营运有重大影响者。日本商法规定以下情况允