完善我国房地产登记制度的实证思考

1、完善我国房地产登记制度的实证思考关键词： 房地产；登记；登记机关；总登记；登记代理人内容提要： 我国的房地产登记模式，仍应采取权利登记模式，同时可以吸取契约登记制度的一些优点；登记机关的设立一般以市为基础；在立法上，应明确区分土地权利的总登记和初始登记，在实务中，有必要引入房地产登记专业代理人制度，同时确立登记机关和专业代理人相应的赔偿责任和保险制度。房地产登记制度是房地产立法乃至物权立法的重要组成部分。自八十年代初开始，我国理论和实务界对房地产登记制度的建设进行了不断的理论和实务探索。无庸置疑，二十余年的探索，促进了我国房地产立法的不断完善，为我国物权立法及民法典的制订作出了重要的理论准备。

2、但与此同时，我们也必须清醒地看到，房地产实务中许多亟待解决的问题，尚末引起理论界足够的重视，相关问题也未得到充分的探讨。本文从实证的视角出发，针对我国房地产登记实践中存在的且亟须解决的几个重要问题进行探讨，以期能为我国的物权立法提供一些启示。一、关于登记模式的选择考察世界各国房地产登记制度的模式，基本可分为三种：契约登记制（又称登记对抗主义）、权利登记制（又称登记要件主义）及托伦斯登记制。在总体上，后两种模式均可归于广义的权利登记制，对此二种模式，我们已经十分熟悉了。在理论上，我国已形成后两种登记制优于前者的通说。然而，由于对契约登记制认识上的不足，造成了在理论上及实践中对契约登记制的诸多误解

3、，进而导致在登记实践中，有的人尚认为契约登记制应为我国的立法所选择。比如有人就主张，在契约登记制下，登记机关不负任何审查责任，对登记错误而造成的损失也不负责，故这种登记模式应优于上述的后两者模式，应为我国登记立法所选择（1）。为此，笔者认为，对契约登记制作进一步探讨是非常必要的。因为立法模式的选择决定了我国登记制度的构建状况，不同登记制度下的制度构建均应在选定登记模式的前提下进行，否则便有可能造成制度的冲突，也必然会造成实践的混乱。我国香港特别行政区所采取的房地产登记模式是一种典型的契约登记制。在此，我们拟以香港的登记制度为例，认识契约登记制。香港的房地产登记称为土地注册，该制度是一种文件登记

4、制度。政府的土地注册处所设立的登记册只登录与房屋物业有关的文件，如买卖合约、转名契约、按揭契约及其他有关的他项权利文件，但作为登记机关的土地注册处并不查核或确认文件的真假、房地产权的更替或房地产的权利是否清楚。在此登记模式下，土地注册处登记册上所登录的业主资料，只能作为表面的证据，证明有关人士是该物业的业主，但该“业主”是否真正的业主、房地产权利是否有瑕疵，还须直接查阅每一份有关该物业已登记的文件，以及查证一些虽然未有登记但可能影响房地产权利的情况。相应的查核工作主要由律师来承担。所以，在香港，一般人购买房屋都要聘请律 师进行代理，以保障本身利益。香港的买卖房屋过程一般是先签署买卖合约，确定买

5、卖条件及完成交易的日期。一般来说，完成交易的日期一般是在签署买卖合约后一个月至二个月。在此期间，买方一方面联系银行安排按揭，一方面委聘律师查核卖方所拥有该物业的权利状况。如果买方的代理律师在查核时发现权利有瑕疵，会向卖方的代理律师提出，并要求在预定的完成交易日期前作出补救。如果有关的瑕疵未能在预定成交日前解决，买方有权取消交易。如果买方的代理律师在查核房地产权利时由于疏忽未能发现既有的瑕疵，或在处理有关交易时疏忽，致使买方在购入房屋后发觉权利有瑕疵或存有未解除的第三者权益，而无法出售房屋甚至被有权益的第三者追索房屋或造成损失，买方即可向其代理律师索赔。香港的律师都要购买疏忽责任保险，以确保因律

6、师的疏忽而蒙受损失的客户可获赔偿。从香港的登记过程中，我们可以发现，在很大程度上，契约制下的登记可视为一种备案登记，但它比一般意义上的备案登记更为宽松，因为其并不审查文件的真实性。这种登记模式已预设了其登记可能不为真的假设，故其并没有公信力，权利状况并不能从登记中推定，而只能依靠律师的调查结论。契约式的登记并不能创设物权，而仅仅是一种备案注册。我国的登记制度从建立伊始，便采纳了德国民法的权利登记模式，并吸收了托伦斯登记制度下的发证制度。在很大程度上，我国的物权制度也是围绕这一模式而建立的。众所周知，物权法是一种固有法，应考虑本国的国情及历史状况，如果我国改变现在的登记模式而转采契约登记制，必然

7、引发我国法律制度的大变更及物权制度的重建，这必然引起实践的混乱甚至是现有法律体系的崩溃。另外，契约式下的登记未有公信力，这不利于交易的安全，其建立也依赖于律师制度、保险制度地位的提升及高度完善、发达，这些条件在我国的具备尚需要相当长的一段时间。有鉴于此，笔者认为，我国的登记模式仍应采取权利登记的模式，同时，在不触动制度变更及改变权利登记制价值取向的前提下，可吸取契约登记制中的一些先进制度，以完善我国的房地产登记制度。二、登记机关统一中的瓶颈问题根据发达国家的经验及我国学界的通说，我国登记机关的统一已是大势所趋。然而，我国学界中所称的登记机关的统一仅仅停留在将与房地产有关的登记机关统一起来的层面

8、上，至于某一行政辖区内登记机关的统一则在某一程度上被忽略了，但这一点却正是在实践中已引起混乱而亟须解决的问题。以深圳为例，深圳市主管房地产登记的机关是深圳市规划与国土资源局，其现行的登记模式是局、分局、管理所三级管理体制，局产权处负责业务指导，不负责具体业务；各分局产权科负责各自行政区域范围内的产权登记；管理所根据业务下的权限负责管辖区内的产权登记。这种登记管理体制看似有便民的优点，但在实质上却产生了很大的弊端：由于登记审批办理机构的多元化，各分局都有对法律法规的不同理解及本区本局的内部规定，造成了同一城市不同区的审查内容、程序不同，时常会发生在一个分局可以登记而在另一分局却不能登记的现象；再

9、有，按现在的做法，哪一个区的房地产就要到哪一个区办理抵押登记，而如果以位于数区的几处房地产到某一银行办理一宗抵押登记的话，由于需要交叉查档，企业要多次往返于数个区的登记机关，极为不便；最后，由于登记环节的增加，在网络登记、查档的情况下，网络运行线路复杂，建立及经营维护成本过大，也不利于网络的安全与管理。从深圳的实践中，我们可以发现，在某一行政辖区内，将各级登记机关统一起来是大有必要的。因为房地产登记必须考虑交易的便捷与安全，从这个角度出发，登记机关的设立及统一就必须将交易的一般范围作为一个重要的衡量因素，从而确定登记机关应在哪一级别的行政区域中设立。从登记实践来看，在城市市区范围内中，由于房地

10、产交易跨区的可能性极大，也极为频繁，笔者认为，不能破坏这种常态而割裂登记之间的地域联系，有必要以整个城市为单位，建立统一的登记机关。从此意义来讲，我们不赞成登记机关统一在县级设立的观点。目前，深圳市正在筹划建立统一的房地产登记中心，统一办理全市的登记业务。在远离城市主城区的县或区，由于房地产交易与城市主城区的联系相对不甚密切，在这种情况下，可以根据情况设立区或县级的登记机关。总之，笔者认为，登记机关的设立必须考虑交易的便捷，必须服务于交易，应当根据实际情况统一某一辖区内的各级登记机关；登记机关的设置一般应以市为基础，只有在县或区远离城市主城区，其房地产交易与城区的联系不甚密切时，才能根据实际情

11、况在县或区设立。三、公示公信原则的确立与限制权利登记制下的房地产登记制度，强调房地产登记的公示公信。然而，在现实的房地产登记实务中，一方面，由于管理上错误思维的影响，另一方面，由于过份强调个人隐私的保护，导致了对登记资料保密的过分强调。公示的不周全内容损坏了房地产登记的公信力，这在某种程度上造成了我国目前的房地产登记在实质上并未能起到有效保护交易安全的作用，相反，由于交易前对登记事项的不知晓，而在涉讼时交易相对方却有可能通过司法机关调查而取得登记情况，这反而会导致交易的不安全，故在法律制度上明确确立公示公信原则已是一项十分迫切的需要。同时，笔者认为，房地产登记实务中对房地产登记资料的保密也是有

12、一定道理的，除却管理上的错误认识之外，该问题实质上是公示公信与个人隐私的界限问题。这一问题虽在各国的民事法律制度中都鲜有涉及，对此，笔者认为，在确保公示公信的前提下，适当保障登记权利人的隐私是大有必要的，比如深圳市房地产登记实践的做法便是：在明确房地产登记册记载的情况可以公开查询的同时，也明确了对以权利人的姓名或名称为查询条件的查询方式的禁止（当然，司法机关除外），而只能以宗地号为检索条件进行查询。这种限制既确保了公示公信，又保护了权利人的隐私，是一种较为合理的做法。四、总登记与初始登记的区分及建立总登记是指登记机关为对全国或某个地区的土地资源及土地权利的普遍登记，而初始登记是指房地产的第一次

13、登记。严格而言，这两者有可能是重合的，但也可能是相异的，如某一土地在某次总登记之前没有进行登记，此时，在总登记过程中就该土地而进行的登记便有初始登记的性质，特别是在第一次进行土地总登记时，所进行的总登记一般都是初始登记；但土地总登记也可以根据需要在第一次登记后为整理地籍而进行。此时，所进行的土地总登记便有很多并不是初始登记。（2）遗憾的是，1995年，我国国家土地局颁布的土地登记规则将土地总登记称为土地初始登记，混淆了土地总登记与土地初始登记的提法。随后，我国的大部分地方立法如上海、广东等地均没有土地总登记而仅有初始登记的提法及相关立法，并且，这些地方立法中所称的土地初始登记在内容上也已不同于

14、土地登记规则中所提的土地初始登记，而是指土地第一次登记。这样一来，土地总登记不但是被混淆了，甚至被忽略了。然而，在实践中，地籍整理是一项十分必要的制度，比如现在很多城市由于发展过快，“城中村”的现象比比皆是，这导致了集体土地与国家土地有时候很难区分，地籍混乱，征收国有土地甚至是重复征地的现象时有发生。在这种情况下，在立法上明确区分土地总登记与土地初始登记确有必要，这有利于地籍的整理，有利于登记实践的有序进行。五、区分所有建筑物共有部分的登记区分所有建筑物是近现代以来出现的一种重要的建筑形式，它改变了人类传统的居住方式，也曾给房地产法律制度带来了巨大的挑战。经过一两百年的发展，在西方发达国家中，

15、调整这一类型建筑物的法律制度已经十分完善。但在我国的法律实践中，法律制度则明显落后于经济生活的发展，调整区分所有建筑物的法律制度几乎为空白。具体到登记领域，区分所有建筑物共有部分的登记在实践中十分混乱。据我们了解，我国很多地方的房地产管理部门甚至对这一部分都不进行登记。由于区分所有建筑物共有部分涉及到诸多业主的利益，是区分所有权制度中成员权制度的重要基础，关系到物业管理制度的完善，涉及到千家万户的安居乐业，故作为确权准则的登记制度的缺失，无疑将会引起物业管理的混乱。在实际上，这一问题的恶果已明显呈现：本来十分明显的共有部分权属问题在现实生活中却是争议不断，物业管理中乱收费的现象难于杜绝，共有部

16、分收益的分配更是混乱不堪。区分所有建筑物共有部分登记中的不足已引起实际生活秩序的混乱，完善这一领域的立法已成为十分迫切的任务。对此问题的解决，笔者认为，可借鉴台湾地区土地登记规则的做法。我国台湾地区土地登记规则第七十五条规定：区分所有建筑物之共用部分，应另编建号，单独登记，并依下列规定办理：1. 同一建物所属各种共同使用部分，除法令另有规定外，应视各区分所有权人实际使用情形，分别合并，另编建号，单独登记为各相关区分所有权人共有。但区分所有权人不需使用该共同使用部分者，得予除外。2. 区分所有建物共同使用部分仅立标示部，及加附区分所有建物共同使用部分附表，其建号，应于各区分所有建物之所有状中记明

17、之，不另发给所有权状。我国区分所有建筑物共有部分登记的改革方向应是：为区分所有建筑物共有部分设立编号、门牌，登记为各相关业主所有；不单独核发房地产权利证书，但必须在房地产登记簿及相关业主的房地产权利证书中明确记载共有部分的基本状况及分配状况。这种做法，有利于明确共有部分的产权，有利于明确业主与房地产开发商及物业管理公司的权利与义务，也必然能为我国的物业管理法及区分所有建筑物法的建立及完善奠定基础。六、建立房地产登记专业代理人制度根据我们在深圳市产权登记窗口的调查，在部分统一了深圳市的房地产登记业务之后，每个登记工作人员每日平均应办理文件二十几份，工作量十分巨大。但是，在登记过程中，几乎每份文件

18、都存在着差错、遗漏，修改及补办文件等工作占了大量的时间，有些文件甚至不得不作退件处理。这种情形造成了登记的效率十分低下，有时，每天仅能处理五六件文件甚至更少。登记效率的低下及登记周期的过长已在实践中引发了一系列的恶果，比如恶意交易方在收取了交易价款之后，常利用登记期间进行房地产的转卖，有时，在一个登记周期内（通常为十五至三十天），会发生房地产已进行了几手转卖的怪事；再有，在一些情况下，善意交易方已交付了价款，但在登记过程中，法院却对房地产进行了查封。这些情形大大增加了交易风险，引发了交易的不安全，并在实际上引发了另一更大的恶果：为了尽快完成登记，登记申请人有时会试图贿赂登记工作人员。这些行为不

19、仅造成了登记的混乱、无效率及交易的不安全，更加大了权力寻租的可能性，应引起足够的重视。针对上述状况，笔者认为，我国有必要引入房地产登记专业代理人制度。这种制度已被日本等西方国家广泛采用，我国香港、台湾地区也已在立法及实践中推广了这种做法。诚如台湾学者所言，“土地登记牵涉之法令不下百种，非具专业知识无以竟其功。土地登记专业代理人介于政府与与民间桥梁角色，为社会需要之自然产物。土地登记专业代理人之不动产法务与税务专门知识，应远优于律师与会计师。”#土地登记专业代理人能发挥三种极为重要的功能，可以补救现行登记制度的不足：第一，该制度具有确保产权的功能。在台湾，“土地登记采实质审查主义，登记后并有绝对

20、效力，登记法令牵涉甚多，非有丰富之专业知识难以胜任，土地登记专业代理人依正常程序申请办理案件，能确保地权之完整”（3）。在祖国大陆，虽然登记在表面上所涉及的法律、法规尚不是极为复杂，但在实际上，登记制度与诸多法律制度密切相关，不具备专业知识的人肯定极难信胜任该项工作；并且，随着我国立法的完善，涉及登记的法律制度必然会日益复杂，故引入登记专业代理人制度既是现实的需要，也是一种未雨绸缪之举；第二，减轻负担之功能。“人民申请土地登记，因法令牵涉太多，应检附之书表文件每类案件又各不相同，一般百姓无所适从，且登记人员答复询问一再重复，浪费许多人力物力，结果申请登记案件仍被退回、补正。如由土地登记专业代理

21、人代理，因其具备专业知识素养，登记程序之得心应手迅速办妥登记，减少地政机关之负担。（4）在引入登记专业代理人制度之后，登记工作人员的负担必然减轻，修改及退件的情形必然大减，这有助于保证登记的准确性，有助于提高登记的效率，从而有效地保障交易安全；第三，在采用登记专业代理人制度的国家或地区中，由于登记专业代理人在一定程度上充当了房地产交易中介的功能，其通过房地产交易的经验积累及对房地产市场的了解，能较全面的了解房地产的价格及房地产市场的走向，若房地产登记专业代理人能与房地产行政主管机关合作，则可有利于我国房地产市场的管理及理性发展，方便人民的房地产交易活动。在香港地区，律师的业务平均有60%以上来

22、源于房地产业，而在此其中，房地产权属调查及登记业务占了极大的比例。我国的房地产专业代理人制度完全可以纳入律师制度中构建，房地产专业代理人可以由有专业经验的律师来担任。随着我国房地产业的不断健康发展，房地产专业代理人制度将是房地产市场不可或缺的一项制度，而房地产专业代理人将是一项充满前景的职业。七、登记机关的赔偿责任与保险在权利登记模式下，审查是一种实质审查，登记的事项以登记机关公权力的保证而推定为真实。在这种机制下，由于登记错误而造成对第三人的损失由登记机关承担应是题中之义。然而，根据中华人民共和国国家赔偿法的规定，一旦登记错误，国家只赔偿该登记行为的直接损失。由于何谓直接损失的判定标准是极为

23、模糊的，故在房地产登记实践中，由于登记错误而造成的损失所能获得的赔偿是极为有限的。在此情形下，一方面，登记机关收取了较高的登记费用（一般均以房地产市场价值的千分之几作为收费标准），另一方面，国家只承担极小的责任，显然这是典型的权责不一致。但是，我们也应看到，国家的做法确有难言之隐。因为房地产登记在实践中出错的可能性比较大，并且一旦出错，赔偿数额将极有可能是一个天文数字（如在深圳刚审结的一宗涉及登记错误的案件中，赔偿金额即是807万元，创下了我国国家赔偿的 最高记录），由国家直接承担赔偿责任的做法在实践中也是困难重重。在登记赔偿问题的解决上，世界各国主要有两种做法：第一种做法是直接由国家进行赔偿

24、，这是普通权利登记制国家的做法；第二种做法是由登记机关设专门的赔偿基金进行赔偿，这种做法为诸多托伦斯登记制的国家所采取。（6）目前，深圳市登记主管机关已拟在实践中尝试上述的第二种做法，深圳市计划通过提取一部份登记费（登记收入的百分之四十左右）来建立登记赔偿基金。对此，笔者认为，这两种做法的缺点均是显而易见的，由于房地产价值巨大，并且在目前的实务操作中，房地产登记的出错机率较大，一旦登记出错，赔偿金或者将给国家财政带来巨大的负担，或者有可能发生赔偿金额不足的危险，这对登记制度的正常运转是极为不利的。在这一问题上，笔者认为，可以借鉴我国香港地区的做法，并进行相应的变通。具体而言，登记错误的赔偿问题可以通过提取部分登记费购买保险的方式来解决，险种可以在责任险一类中进行选择。通过前面的论述，我们可以发现，其实香港登记制度下的赔偿责任也是通过保险制度来解决的，所不同的是，在香港的登记制度下，赔偿责任是通过律师购买责任险而转移的，而在我们所主张的做法中，保险是由国家（具体由登记机关）购买的罢了。通过保险机制，由登记而引发的赔偿风险将由整个社会承担，克服了以往登记赔偿金不足或国家财政负担过重的缺点，登记制度中最难攻克的难题也必将能被顺利解决。登记制度是房地产法律制度乃至物权制度的基础，我国学界对房地产