最高院民庭程新文庭长司伟法官解读物权法解释系列之二：《按份共有人优先购买权行使的法律效果

1、最高院民一庭程新文庭长、司伟法官解读物权法解释（一） 系列之二：按份共有人优先购买权行使的法律效果 .按份共有人优先购买权行使的法律效果，是按份共有人 优先购买权制度的核心问题，并在根本上决定着法院在按份 共有人优先购买共有份额纠纷案件中应作出何种司法裁判。 要言之，按份共有人优先购买权行使的法律效果主要涉及两 方面的问题：一是在主张优先购买的按份共有人与转让人之 间就转让共有财产份额形成何种法律关系，二是按份共有人 能否实现其行使优先购买权的最终目的，即取得该共有财产 份额。 一、优先购买权人与转让人之间转让合同的成 立与生效 有观点认为，优先购买权之行使在合同法上 产生的是相当于要约的效果

2、，转让合同最终能否成立，取决 于转让人是否愿意转让其份额，以及转让人是否变更其转让 的交易条件， 因此，仅有优先购买权人单方的权利行使行为， 尚不足以在转让人和优先购买权人之间成就转让合同关系。 笔者认为，这种理解是不正确的。按份共有人行使优先购买 权的直接法律效果就是在其与转让人之间成立转让合同，合 同于该按份共有人作出以符合法律规定的同等条件购买该 共有财产份额的意思表示到达转让人时成立并生效。这是因 为：一方面，从合同成立的角度看，根据一般交易流程，按 份共有人转让其共有财产份额，要与他人订立转让合同。转让人在转让过程中可能与第三人经过多轮要约一一反要约， 形成双方均可接受的转让条件并最

3、终通过合同确定下来。根 据合同法第十四条的规定，就转让人将最终确定的转让条件 告知其他按份共有人这一行为来看，包含了订立合同的意思， 具备确定的标的、数量、履行方式和期限等基本要素，并且 根据其与第三人之间已经达成最终确定的转让条件这一事 实可推知其在其他按份共有人接受时即受约束，因此，转让 人的告知行为具备了一个有效要约应当具备的要件，故该行 为在性质上应为要约而非要约邀请。那么，根据合同法第二 十一条、第二十五条的规定，按份共有人行使优先购买权的 主张就是对该要约的承诺，而非上述观点所认为的要约，因 此，在优先购买的主张到达转让人时，转让合同在双方之间 成立并生效。当然，在多个按份共有人均

4、表示接受的情形下， 合同的生效时间因法律另有规定而有所不同。此外，从法律 效果看，如果允许转让人在其他按份共有人主张优先购买权 后，仍得行使合同解除权，则会使按份共有人优先购买权条 款成为具文，由此优先购买权将在实际上不复存在，势必颠 覆优先购买权之基础，故该说也有违法律规定优先购买权的 初衷，实不足取。另一方面，从按份共有人优先购买权的性质角度看，其应为附有条件的形成权。根据形成权的 法律特点，按份共有人可以通过行使优先购买权这一单方法 律行为而产生法律关系，从而形成以转让人与第三人约定的 同等条件为内容的转让关系，而无须转让人另为其他意思表 示。当然，这种形成权是附条件的，也即其转让条件与

5、第三 人的条件是同等的。对此，德国民法典第 464 条即规定： 买权的行使，以对义务人的意思表示为之。该意思表示无须 使用就买卖合同而定的形式。在先买权被行使时，权利人和 义务人之间的买卖，依照义务人和第三人约定的条款而成 立。” 优先购买权人提起诉讼主张实现购买的依据是以同 等条件为主要条款的转让合同，据此，其请求就应为要求转 让人履行合同义务将该共有份额按照合同约定的条件转让 给他，法院据此作出的判决在性质上就是给付判决，优先购 买权人在转让人不履行生效判决确定的给付义务时，即可向 人民法院申请强制执行。需要注意的是，由于优先购买权人 提起诉讼时合同尚处于履行阶段，其并未取得该共有份额的

6、所有权，故其请求权基础是转让共有份额之债，而非物权。 如其直接请求确认对转让的共有份额享有物权，则法院应当 予以释明，经释明仍不变更诉讼请求的，对该请求应不予支 持。 二、转让人与优先购买权人、转让人与第三人之 间的二重买卖关系的处理 按份共有人优先购买权行 使的重要条件是同等条件，而转让人与第三人达成最终确定 的转让条件的方式一般是通过订立转让合同实现的，此时， 若在该转让合同中约定了合同在按份共有人优先购买权不 行使时生效或在按份共有人优先购买权行使时转让人有权单方解除的条件，则在按份共有人行使优先购买权时该条件 成立，该合同不生效或转让人有权依约解除合同。若诉至法 院的该纠纷属于此种情形

7、，则法院应作出转让人应依据与优 先购买权人之间成立的合同之约定，履行相应的转让共有财 产份额的合同义务的判决。但如果转让人与第三人订立的转 让合同中未约定上述条件，则应如何处理？对此，有观点认为，此时优先购买权人有权请求确认合同无效，并请求 判决转让共有份额的按份共有人按照同等条件受让该共有 份额，人民法院应予支持。笔者认为，此种观点实不可取。 在这种情况下，应当区分具体情况加以处理。如果符合合同 法第五十二条规定的情形之一的，合同应当被认定为无效， 自不待言。但如果并未有法律规定的导致合同无效的情形， 则转让人与第三人订立的转让合同的效力并不因按份共有 人行使优先购买权而无效。按份共有人与第

8、三人订立转让合 同转让自己所有的共有财产份额属于有权处分，虽然该处分 权受到按份共有人可能行使优先购买权的限制，但根据处分 行为与负担行为的区分原则，转让合同的效力并不会因此而 受到影响。对此，曼弗雷德沃尔夫教授认为，“权利人（指 先买权人）通过单方面的形成表示和他（指义务人）签订买 卖合同。因此，对义务人而言就存在同一物的两个买卖合同： 一个是与第三人签订的愿意出卖标的物的合同，一个是权利 人通过单方面的形成表示产生的买卖合同。”王泽鉴先生也认为，“出卖人与第三人所订立买卖契约之性质，并不因优先承买权之行使而受影响。出卖人对于优先承买权人及第三人均 负有移转标的物所有权之义务。”因此，此种情

9、形下转让人与 第三人订立的转让合同仍然有效，如果不存在欺诈、胁迫等 法定情形，亦不属于可撤销的合同。可见，优先购买权的行 使，对于转让人与第三人之间的买卖合同并无影响。此时， 构成二重买卖，应按二重买卖的处理规则加以解决。那么此时，按份共有人优先购买权能否实现呢？现实中可能出 现两种情形：一种情形是转让人选择向优先购买权人履行合 同义务，则此时，按份共有人优先购买权得以实现，行使优 先购买权的按份共有人取得该共有财产份额。当然，此时转 让人可能会因对第三人违约而承担违约责任。另一种情形是 转让人选择向第三人履行合同义务，甚至完成物权变动的法 定程序，那么，按份共有人优先购买权是否会因此而落空呢

10、？ 笔者认为，答案应当是否定的。作为按份共有客体的财产有 动产和不动产。在不动产，由于不动产物权一般需要登记， 共有人的地位即因登记簿的载明而取得公示效力，此时，基 于财产共有的状态及物权法第一百零一条之规定，第三人知 道或应当知道其他不动产按份共有人的优先购买权，故该优 先购买权的效力不仅仅及于转让人，还可以对抗第三人。即 使转让人向第三人履行了合同义务，完成了物权变动，其他 按份共有人也可以请求人民法院确认该履行无效。当然，最 为有效的办法是参考预告登记制度，在转让人为第三人办理 变更登记时，不动产登记机关要求其出具其他按份共有人不 行使优先购买权的证明文件，如无法出具，则不动产登记机 关

11、不予办理变更登记，从而从根本上保障其他按份共有人的 优先购买权。对此，德国法即认为按份共有人优先购买权具 有预告登记的法律效果，任何与该优先购买权的内容相冲突 的物权变动都将被宣告无效。鲍尔教授和施蒂尔纳教授认为，“物权性的先买权所追求的亦是这一目的在发生先买权 事由后，对第三人来说，先买权人之法律地位，与通过预告 登记而被保护者之法律地位相同 （民法典第 1098 条第 2 款）。 曼弗雷德沃尔夫教授认为，“物权性质的先买权可以为他提 供担保。由于先买权具有与预告登记相同的效力，它保证使 违反先买权的处分相对无效（第 1098 条第 2 款、第 883 条 第2 款），权利人可以要求第三人同

12、意在土地登记簿中登记 为所有权人（第 1098 条第 2 款、第 888 条）。”因此，在共 有财产为不动产的情形下，第三人无法取得转让的共有财产 份额，即使取得了该份额的所有权，其他按份共有人也可以 请求确认该转让无效，并依据其和转让人之间的转让关系请 求人民法院判决转让人履行合同义务，以实现优先购买权。 在动产，由于动产物权的取得以交付为要件，故是否会因为 表彰的权利状态与实际权利状态不一致而存在第三人善意 取得转让的共有财产份额，从而使按份共有人优先购买权落 空呢？笔者认为，答案也是否定的。因为根据物权法第一百 零一条，此时，一方面，转让人转让其所有的共有份额系有 权处分，而善意取得适用

13、的前提应当是无权处分，故不存在 善意取得适用的可能。另一方面，既然转让人转让的是共有 财产“份额”而非整个共有物，则当然即可推定第三人知道或 应当知道该财产上存在其他按份共有人，在其与法定优先购 买权人的权利存在冲突的情形下，不应据此获得转让的共有 财产份额所有权。因此，无论第三人是否因转让人交付而实 际占有了该动产，其他按份共有人均可以依据其和转让人之 间的转让关系请求人民法院判决转让人履行合同义务，以实 现优先购买权。至于转让人谎称动产为其一人所有，第三人 在不知情的情况下与其发生交易的情形，由于转让人此时构 成无权处分，则应通过善意取得制度加以解决，而非物权法 第一百零一条所规定的按份共有人优先购买权制度的问题 了。（注：原文已在人民法院报刊登） 如果您觉得本文：哎呦， 还不错哦！请添加并向朋友推荐本公众号：法语峰言。我们 将通过该公