银行法律与实务讲课笔记

1、银行法律与实务彭华江西博韬律师事务所整理并免费法律宣传材料一、银行与银行法我国立法的规定-商业银行法第2条 本法所称的商业银行是指依照本法和中华人民共和国公司法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。在美国，分为在联邦注册的国民银行和在各州注册的州银行；在英国，包括存款银行、商人银行和贴现银行；在日本，分为城市银行和地方银行。显然，被归入商业银行之列的，并不一定要有商业银行的名称。我国现行以人民银行为领导，商业银行为主体，政策性银行为重要组成部分的银行体系。（国家进出口银行、国家开发银行、中国农业发展银行） n具有一般企业的特征：n利润最大化目标、自负盈亏、自求发展不同于一般金

2、融机构：n是综合型、全能型的金融机构；是中央银行实施货币政策的最重要的基础和途径。 商业银行法：最早货币法：秦公元前年统一后秦律.金币律商业银行法年英格兰银行条例。二、银行法律规范n关于商业银行内部风险控制措施的法律规定n商业银行内部控制指引（2007年7月3日中国银监会发布，共142条）n商业银行内部控制指引（2002年9月18日中国人民银行发布，共141条） n商业银行资产负债比例管理监控、监测指标和考核办法（1997年1月） n外资银行管理条例、外资银行管理条例实施细则（2006年12月11日）有关内部风险控制措施的规定 n银行内控制度基本原则巴塞尔银行监管委员会（1998年9月） n贷

3、款风险分类指导原则（2001年12月24日发布并实施）n 商业银行不良资产监测和考核暂行办法（2004年3月25日发布并实施）2004年12月25日，中国银监会发布商业银行内部控制评价试行办法2004年12月29日，中国银监会发布商业银行市场风险管理指引2005年3月22日，中国银监会发布关于加大防范操作风险工作力度的通知，其中规定： n对新客户大额存款和开设账户，要严格遵循“了解你的客户”（KYC）和“了解你的客户业务”（KYB）的原则，洞察和了解该客户的一切主要情况，了解其业务及财务管理的基本状况和变化；对大额出账和走账，手续上必须按照不同额度设限，分别由基层行双人验核或由上级行独立进行复

4、审、批准。n要建立与该客户两个以上主管热线联系查证制度。对老客户也要做到经常抽检稽审，超过一定金额的，应由上一级行和基层行的非直接业务经办专岗进行，并注意与企业的相关热线联系人验证，获得确认。商业银行要对所有客户出账业务的用途进行认真验核，并严格遵循“了解你的客户业务单据”（KYD）的原则，熟悉并审核所有单据和关键栏目，严格把关。对于不配合的企业，要严格审核以前发生的业务，并采取相应的控制措施。三、银行在具体办理金融业务过程中的法律实务、查询、扣押、冻结个人存款机关：公安、检察、法院、税务、海关。关于发布金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定的通知、存款冒领后的银行责任 江苏省阜宁县人民法院

5、审结一起储蓄存款合同案, 被告中国邮政储蓄银行有限责任公司江苏省阜宁县支行支付原告刘菊兰遭他人冒领的存款7035元。 2009年3月17日，原告在被告处开设了活期储蓄账户，并于同日办理了一张绿卡（储蓄卡）。2009年3月24日，原告的账户在江西某邮政储蓄所被人用伪造的存折在柜面分两次支取计7000元，并分别收取异地取款手续费15元和20元，当冒领人准备第三次提取存款4800元时，被储蓄所工作人员识破是伪造的存折后，离开现场。原告多次找被告交涉未果，起诉至法院要求被告赔偿损失。被告辩称，原告的信用卡上的存款是否被犯罪分子冒领，应先由公安机关侦查，且原告的存折设有密码，银行并无过错，故拒绝承担责任

6、。 法院审理后认为：原告以自己的真实身份在被告处开立了个人储蓄账户，被告向原告签发了存折，双方已建立了储蓄合同关系。银行作为专业的金融机构，应当负有比储户更大的风险防范义务，最大限度的保证储户存款安全。作为被告的联网营业网点，江西某邮政银行储蓄所未能对存款冒领人所持的伪造存折作出识别即办理取款业务，具有重大过错。故因江西某邮政银行储蓄所的过错而不能识别伪造的存折，致原告在真实存折并未丢失的情况下，真实存折所登载的债权数额减少，对此被告应承担责任。 另：王女士年在工商银行开立了个人储蓄账户，今年月，她的元存款被人在月日和日分三次在不同地点取走，银行监控录像显示，取款的是名男子。王女士表示，自己从

7、未委托他人取款，自己手中的存折也经银行鉴定为真存折，因此要求银行兑付其存款共余元，遭银行拒绝。王女士认为银行未能履行与客户订立的储蓄合同履行支付义务，因此提起诉讼。 银行认为，其向名男子支付元是凭原告的存折及私人密码支付的，整个支付流程符合银行的规定，不存在任何过失。即使原告的存款是被他人冒领的，也是因原告泄漏了存折信息及密码所导致，所以原告应承担自己的过错责任。 广州市天河区法院审理后认为，在本案中，王女士持有的真存折上并没有取款记录，故可推断取款人所持的是不真实存折，银行交易系统却未能识别，违反了正当付款的义务，存在过错。但妥善保管存折和密码是储户的义务，王女士也承认她曾多次将存折借给他人

8、办理业务，故原告对涉案存款被冒领也应承担责任。 法院一审判决，银行承担的民事责任，向王女士赔偿元并支付诉讼费的，驳回王女士的其他诉讼请求、银行负有保障客户人身安全和财产安全的法定义务银行负有保障客户人身安全和财产安全的法定义务，要防范在银行经营场所发生的侵犯客户人身权、财产权的事件，银行未尽合理限度内的保障义务应承担相应责任。在范围上，银行应对经营场所内的人员的人身权与财产权提供安全保障；在内容上，银行应当保护储户的存取款，安装探头等，配备保安等。银行的责任是过错责任，加害人、受害人以及银行应按过错大小承担相应的责任。银行作为货币的聚散地，是侵犯财产类犯罪的高风险聚集区。银行作为治安重点保护单

9、位，其安全系数理应大于一般商品出售或服务提供场所。但是，银行对经营场所的防范和控制力度又是极其有限的：首先，银行又不同于其内部的办公区域,它必须向公众开放，不得无故拒绝公众进入；其次，银行也不同于宾馆、旅社要求对方在提供有效身份证明的情况下进入其营业场所；再次，银行的保安并无强制力的保障，近年来，银行在防抢劫、防盗窃方面，做了大量的工作：如在营业网点安装防弹玻璃、监控系统，保证了其的资金安全及职工生命安全。然而，银行所做出的这些努力，主要是围绕银行内部的安全进行的，却忽视了客户在银行办理业务时的资金安全和人身安全。这几年，接连发生了多起客户在银行遭抢劫、抢夺等严重侵犯客户人身权、财产权的案件，

10、在社会上引起了较大的震动。银行是具有公共性质的企业，是否应保护其经营场所的安全呢？从理论上看，经营者的安全保障义务可以概括为三个方面：维护经营场所设施的安全；使自己提供的产品及服务符合安全要求；保护客户在经营场所免受第三人的侵害。对于第一种情况“维护银行设施，使客户免受侵害”，民法通则对建筑物责任已作出了规定，而银行营业场所风险等级和防护级别的规定、银行营业场所安全防范工程设计规范对此更有详细的规定；对于第二种情况“使自己提供的产品及服务符合安全要求”，消费者权益保护法第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消

11、费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”因此，对前两种安全保障义务，在实践中并无多少争议；对于第三种情况，即银行应当保护客户在营业场所免受第三人侵害，却争议较大。客户在银行被侵害的直接原因是加害人所为的侵权及犯罪行为；银行在安全保障上的不作为并不是损害后果发生的真正的事实上的原因。银行与加害人之间不形成共同侵权关系，银行不承担连带责任；银行只对其未尽合理限度内的安全保障责任承担补充责任。在银行经营场所发生侵害客户的案件中，能够确定加害人的，由加害人或其他负有责任的人承担责任，安全保障义务人不承担责任；加害人无法确定的，由安全保障义务人

12、承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由银行承担补充责任，银行在承担了补充责任之后获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。去年，中行一营业网外玻璃撞伤一人，缝四针。后主动协商处理。电信与移动纠纷，赢官司赢广告。、阶段性担保的法律效力一般抵押贷款的程序，。房地产销售过程中的程序。，在他项权证发放前付款，存在一个敞口期风险。是一种附失效（解除）条件的民事法律行为。开发商为深圳某房地产公司，按揭银行为某银行深圳分行。某买家与该银行签订了楼宇按揭借款合同，借款期限：2002年7月至2032年7月。开发商在楼宇按揭借款合同上签字，提供阶段性

13、担保。合同约定保证责任至“办妥”产权证。2004年8月，已经“办妥”产权证及其他权利证明，按照合同约定，阶段性担保责任应该此时结束。至2004年底，借款人累计拖欠借款本息3期。银行要求开发商在抵押物价值之外承担连带保证责任，诉诸深圳市罗湖区人民法院，法院判决支持银行的诉讼请求。法院判决的法律依据是最高人民法院关于适用若干问题的解释第32条。该条内容是：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。按照司法解释及法院的判决，即便开发商和银行约定了承担阶段性担保的时间，不论是写到“办妥产权证”或者“领取产权证”，均属于“保证期间早于或者等

14、于主债务履行期限”的情形。在此情况下，法院视之为“没有约定”，认为开发商的担保责任到小买家的借款抵押合同所规定的贷款还清之日起6个月。这种情况下，要求我们银行在以下几点中重点关注并约定保证人：贷款前所售房屋未设定抵押不存在任何产权纠纷、财务纠纷。不得将房屋转卖。要求其协助购房人办理两证。、被抵押的房地产转让行为的制挚现行存在抵押物转让未经过抵押权人的情况（介绍）根据中华人民共和国担保法第四十九条的规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以

15、要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。” 抵押权人在得知抵押人转让被抵押的房地产的，可以在接到抵押人的通知后明确是否同意抵押人转让房地产。根据法律规定，抵押权人对抵押人转让的房地产的价款明显低于的价值的情况下，除非抵押人提供相应的担保并取得抵押权人的同意，否则就不能转让抵押物。如果抵押人不提供担保的，抵押权人可以请求人民法院宣告抵押人转让房地产的行为无效。 在抵押人转让被抵押的房屋的价款明显低于其价值的情况下，抵押权人可以阻

16、止抵押人转让被抵押的房地产。、抵押权与租赁权的冲突与协调抵押权，首先是担保物权，是以确保债务清偿为目的，专以取得物的交换价值为内容的权利。租赁权，通过债权合同取得，以支配物的使用价值为内容的权利，性质应是债权。但为保护承租人的利益，法律赋予租赁权以物权性，即债权的物权化，“买卖不破租赁”的规则充分体现了租赁权的物权性。 抵押权的存在并不以移转物的占有为必要。故在现实中，租赁权与抵押权完全可以并存于一个物上。已出租的标的物可以抵押，已抵押的标的物可以出租。在抵押权人实现抵押权时，租赁权期限已经届满，此时两种权利互不影响，并不发生冲突。但若实现抵押权时，租赁权期限尚未届满，此时抵押权与租赁权就会发

17、生冲突。此情况下如何协调解决两者的冲突？佛山某公司与佛山某银行签订金融借款合同，借款4500万元，并以其名下房地产提供抵押担保。该公司与银行签订抵押合同的时间是2008年9月15日，但办理房地产抵押登记的时间为2008年9月19日。2008年9月17日，该公司与另一企业签订了上述抵押房地产的租赁合同，承租期限为：2008年9月17日至2018年9月16日。即租赁合同签订的时间在抵押合同生效后、抵押登记手续完成前。现该公司不能如期还款，银行拟通过处置上述抵押房地产来实现债权，但由于抵押物存在长达10年的租赁合同，导致处置时无人问津。 【争议焦点】银行是否有权请求法院去除租赁后再对抵押物进行拍卖？

18、如何解决抵押权与租赁权之间的冲突？ 【评析】一、 租赁在先，抵押在后的处理。 1、法律规定。 担保法第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。 最高人民法院关于适用若干问题的解释（下称担保法解释）第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。物权法第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。 2、处理方式。 根据上述法律规定，在已出租的财产上设立抵押权，根据“买卖不破租赁”规则，租赁物买受人的所有权不得对抗租赁权。在抵押权实现过程中，只要租赁权尚未到期，

19、租赁权人仍然可以对抗抵押物的买受人。因此，租赁权可以对抗抵押权而继续有效存在。在租赁权成立在先，抵押权设定在后的情况下，给予租赁权对抗抵押权的效力，目的在于保护承租人的利益，防止出租人故意通过设定抵押权来损害承租人的利益。 【评析】二、 抵押在先，租赁在后的处理。 1、法律规定。 担保法解释第66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。 物权法第190条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。 担保法解释第66条第2款规定：“抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物

20、造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，由承租人自己承担”。 2、处理方式。 根据上述法律规定，在已设定抵押权的财产上成立租赁权，且该租赁权期限在抵押权实现时仍未届满时，即会发生抵押权与租赁权的冲突问题。在抵押权先于租赁权成立的情况下，抵押权人的权利是优于租赁权人的，租赁合同在对抵押权实现后的受让人不具有约束力。 至于租赁权人的利益维护，根据担保法解释第66条第2款规定，承租人在决定承租已抵押财产时，如已被告知此财产已设定抵押，承租人仍决定承租，则说明其自愿承担因抵押权实现而使自己遭受损失的风险，所造成的损失理应由承租人承担。但若抵押人没有告知承租人已抵押的事实

21、，为保护善意承租人的利益，抵押人应当对承租人的损失承担赔偿责任。 、确保银行抵押权的实现 我国银行抵押权实现之障碍2.1 追及力（善意、行政机关过错原因多次转让）欠缺影响银行抵押权实现2.3 行政权力影响银行抵押权实现政府土地收回权影响银行抵押权的实现登记机关影响银行抵押权的实现2.5 他项权利的并存影响银行抵押权实现17-202.6 中介机构影响银行抵押权实现20-21、银行存款保证金的法律性质 近年来，商业银行按揭贷款保证金的强制执行是人民法院执行实践中遇到的新课题。人民法院在按揭贷款保证金的强制执行中，要求冻结、扣划被执行人（通常为房地产开发企业）贷款账户内的“保证金”存款时，商业银行常

22、以被冻结、扣划的款项系“质押”担保专项资金为由提出异议。 自1997年以来，最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定、最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知和最高人民法院关于执行旅行社质量保证金问题的通知相继公布，分别对信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金和旅行社质量保证金的强制执行做出了明确的规定。一家担保公司在为债务人向贷款银行提供保证金担保后，因其他债权债务纠纷败诉，法院便将其在贷款银行保证金账户内的资金全部强制执行。法院的执行依据是中华人民共和国民事诉讼法及最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）中的相

23、关规定：只要被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院就有权对被执行人所有的财产或享有的财产性权利采取强制执行措施。法院的行为引起贷款银行的极大不满：贷款保证金是为了保证我的债权的实现，现在你把它划走了，借款人到期不还款，我们怎么办？这起事件的焦点问题是：贷款银行是否对担保公司存入的贷款保证金有优先受偿权，以及法院能否应其他债权人的要求强制执行该保证金？一、贷款保证金是出质人向质权人提供的动产质押担保，质权人对该保证金享有优先受偿权。二、在债务人未清偿银行贷款前，人民法院无权扣划保证金并用于偿还出质人的其他债务。贷款保证金作为债务人按时清偿债务的担保，对确保银行债权的回收具有重要

24、的意义。保证金被强制执行，使贷款银行债权回收的保障力度大大减弱，间接侵犯了银行的合法权益。因此，法院在应其他债权人的申请而对贷款保证金采取强制执行措施时应慎之又慎，必须保证质权人的优先受偿权。最高人民法院、中国人民银行联合下发的关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知（法发（2000）21号文）第九条的规定，对贷款保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果贷款到期，债务人没有按照借款合同的约定清偿债务，则法院应根据贷款银行的申请，解除对保证金相应部分的冻结措施用于清偿银行债务。只有在债务人清偿债务后、保证金已丧失保证金功能时，人民法院才可以依法采取扣划措施。三、贷款银行可与担保公司协商将贷款

25、保证金以“存款单”的形式办理权利质押担保。商业银行一般认为其在贷款合同中设置的贷款保证金属于担保物权中的动产质押。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。根据物权法定原则，保证金在现行规定下，还不能成为一种真正的质押担保。但是我国物权法及担保法均明确规定了存款单可以作为权利进行质押。为避免纠纷，贷款银行可将贷款保证金以“存款单”的形式办理权利质押。此权利质押，即以担保公司对贷款人的存款债权为借款人提供担保。其优点为现行法上有

26、明确且符合法理的规定。所应注意的是，贷款人应与担保公司签订权利质押合同，并与担保公司办理权利凭证的交付手续。、合同履行中的“急刹车”，预期违约制度的运用预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同 。预期违约是英美现代合同法的重要制度，该制度最初起源于英国的合同判例，经过长期的发展已相当成熟和完善。因此，这项制度已经成为了联合国国际货物买卖合同公约中规定一种重要的合同违约制度。在我国合同法中，也建立预期违约制度以防范合同生效后至履行前发生在合同履行上的风险。在新合同法实施的这几年的过程中，经

27、过实践与理论融合，预期违约制度已经成为合同法中违约制度的一项主要内容。预期违约存在两种形态：一种是在合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示他将不履行合同约定的主要义务，即明示预期违约；另一种是在合同有效成立后至合同履行期到来前，一方当事人以其行为表明在履行期到来后将不履行或不能履行合同主要义务，即默示预期违约。预期违约属于合同履行前的违约，而不是合同在履行期限到来之后的违约，所以预期违约与实际违约的根本区别在于它们发生的时间的区别。正是由于预期违约发生在合同成立以后，履行期限到来之前，因此它具有以下特点： 在补救方式上，预期违约是一种可选择的违约救济手段

28、，在一方当事人明确表示违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任；也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同（如果已有合同义务的履行时），要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内默示违约方未能提供充分担保的，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿。 关于不安抗辩权 不安抗辩是大陆法上的概念，它具有与预期违约相似的功能。为了贯彻公平原则，避免先履行的一方当事人蒙受损失，大陆法发展出了不安抗辩权制度。具体是指当事人之一方应向他方先为给付者，如

29、他方之财产于订约后显形减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。 它又称拒绝权，具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后，不安抗辩权归于消灭。 不安抗辩权的发生需具备三项要件： 1、双务合同的双方的债务的履行时间不同，一个在先，一个在后，如果是同时履行，则只能产生同时履行抗辩权； 2、双务合同成立后对方的财产状况发生恶化； 3、对方财产明显减少，有可能影响其给付义务的履行。 合同法 第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： (一)经营状况严重恶化； (二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务； (三)丧失商业信誉

30、； (四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 第69条：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提，供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 、人保与物保的先后清偿顺序（结合阶段性担保）人的担保（包括自然人保证和企业保证，以下统称保证人）与物的担保之间的关系，自担保法公布以来一直是争论的焦点。现行的担保法第28条采取了“保证人绝对优待主义”，规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保

31、的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任”。在此种模式下，债权人只能先使担保物权以受偿债权，在不能获得完全清偿时才能就余额部分向保证人主张权利。这种模式造成的结果是如果该主债权项下的担保物权行使难度大，而债权人因有物保存在不能越过物的担保向保证人主张权利时，将明显损害债权人的利益，不符合债权人设定债权担保时的初衷。 鉴于“保证人绝对优待主义”存在的明显缺陷，已不适合担保制度的发展，最高人民法院在担保法司法解释（以下称解释）第38条对该规则作出了变通的解释，规定：“同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没

32、有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这一模式赋予了债权人在实现债权时对保证人和第三方物的担保人享有完全的选择权，允许其在债权的追偿过程中根据其合理实现债权的需要选择行使保证债权或担保物权。当然如果担保合同中约定了保证与物保各自的担保范围，则应依约定执行。这种模式属于特定条件下的绝对平等主义模式。特定条件就是“债权人选择权的行使必须是在保证人与第三方的物保人之间”。 对于保证人与债务人自己提供的物保并存时如何选择适用问题，该解释并未明确。正是由于未明确这一问题，造成了各地法院在具体案例审判过程中对如何选择适用时理解不一。 物权

33、法之规定 基于担保法与解释在保证人与物保并存时担保责任承担规则的不一致规定，以及理论界的持续争论、各地法院具体案例审判中的不统一的实际情况，物权法对该规则采取了特定条件下保证人绝对优待主义与特定条件下平等主义相结合的模式，规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”在此种情形下，物权法明确限

34、制了债权人的选择权，弥补了解释的不足。“特定条件下的绝对平等主义”体现在当事人对担保范围没有约定或约定不明时，“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”规定中。如果当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序或者对各自的担保范围及承担担保责任的数额已有约定，应按约定执行。因为这种情形仅涉及当事人间的利益平衡，并不关涉公共利益之维护，理当尊重当事人的意愿。 物权法之特例共同担保责任之分担 在实践中，还经常存在同一债权既有债务人提供的物的担保，也有第三人提供的物的担保的情形以及同时还存在第三人或第四人提供保证担保的共同组合担保（以下称“共同担保”）情形，在

35、这种共同担保情形中如何认定并存的两种物保行为承担担保责任的顺序呢？是否也需要债权人先行使债务人的物的担保后才能向第三人行使担保物权？从物权法176条立法的本意来推理，答案应当是肯定的。也就是说在当事人有约定时按约定执行，未约定或约定不明时应参照176条的规定来执行。 、代位权与撤消权、抵消权代位权中国农业银行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案原告：中国农业银行哈尔滨市汇金支行，住所地：黑龙江省哈尔滨市道里区。被告：江苏省张家港市涤纶长丝厂，住所地：江苏省张家港市德积镇。第三人：哈尔滨工艺品进出口公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市道里区。原告中国农业银行哈尔滨市汇金支行(以下简称汇金农行)因与被告张

36、家港市涤纶长丝厂(以下简称涤纶厂)、第三人哈尔滨工艺品进出口公司(以下简称工艺品公司)发生代位权纠纷，向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼。原告诉称：被告涤纶厂因从日本购买设备，于1997年7月通过第三人工艺品公司在我行申请向日本东京三菱银行开出信用证，我行为其购买设备垫付26 425万日元，折合人民币2111万元。而工艺品公司一直怠于行使对涤纶厂的人民币2231.4万元到期债权。依据中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。诉请判令：(1)被告代偿第三人欠款2231.4万元;

37、(2)通知被告停止给付第三人欠款。被告辩称：根据我厂与工艺品公司2000年2月23日签订的还款计划，所欠债务尚未到期。我厂1999年6月21日与工艺品公司在关于抵押权变更协议中约定主债务为1400万元左右并不是准确的数字，工艺品公司在代理行为中有违约行为，造成了我厂的损失，故我厂与工艺品公司之间债务的具体数额尚未确定。故汇金农行不具备行使代位权的条件，不同意汇金农行的诉讼请求。债务人在债务到期后，没有以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张债权，而是与次债务人签订协议延长履行债务期限，损害债权人债权的，属于合同法第七十三条规定的怠于行使到期债权的行为，债权人可以以自己的名义代位行使债务人的债权。债务人

38、与次债务人之间的具体债务数额是否确定，不影响债权人行使代位权。撤消权债权人的撤消权，是债的保全制度的一种。我国合同法第一次明确规定了撤消权制度。所谓债权人的撤消权，又称罢诉权，是指当债务人放弃第三人的债权，实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。它是债权人固有的是实体法上的一种权利，它的效力及于债权人，债务人和次债务人。根据债的相对性规则，合同权利、义务关系仅发生在当事人之间，债权人要实现自己的债权，只能向债务人请求依约履行。从债务人的方面来讲，债的关系一经设定，债务人所有的财产即用来保证对方债权的实现，其财产即成所谓责任财产，构成所谓债的一般担

39、保。可见，债务人责任财产的变化，对债权能否实现关系重大。因此，债务人责任财产如果因债务人与第三人间非正当行为而发生不当减少，影响债权实现时，法律自有干预的必要，此种干预既是法律赋予债权人的债的保全制度。债权人撤消权区别于可撤消合同的撤消权可撤消合同的撤消权指的是对可撤消民事行为行使的撤消权，合同的效力是一个可撤消合同。 债权人撤消权的行使不能说原债权债务关系的效力是可撤消，因为可撤消行为是专指债权人撤销债务人与第三人之间的财产转让行为，原债权债务关系是有效的只是债权人处分了自己的权利，而上面的情况是合同自始就是可撤消的。 抵销权银行和客户之间经常是经常存在债权债务的复合关系：一方面当客户在银行

40、开立帐户，将钱“存入”银行时，实际上是将所有权转移给了银行，同意银行对该资金进行运用，银行是客户的债务人。当客户银行获取贷款时，银行则成了客户的债权人。在银行和客户之间，最基本的法律关系是银行和客户之间的债权债务关系。在这种债的关系中，银行和客户之间的权利及责任构成了银行与客户交往的基础。在银行和客户互为债权人的情况下，银行为降低贷款风险，往往将两个债权互为抵销。银行的这种抵销权的行使，不仅仅是为了简便清偿，而是已经成为银行保障其债权的重要方式。就银行和客户关系中的抵销权问题做一简要论述，以有利于银行正确行使抵销权来维护其债权的安全。我国目前的抵销制度在我国合同法颁布以前，我国的法律及司法解释

41、少有关于抵销的规定，其中企业破产法第33条仅对企业破产中的抵销权做了规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销”。而1999年颁布实施的合同法对抵销给予了全面的规定。根据合同法第91条第3项的规定，我国目前将债务相互抵销是合同权利义务终止的原因之一。抵销的概念和种类所谓抵销，是指合同双方当事人互负债务时，各自以自己的债权来清偿债务，而使其债务与对方债务在对等额内消灭。抵销可分为单方抵销、合同抵销、和判决抵销。我国合同法规定了单方抵销（第99条）和合同抵销（第100条）两种。单方抵销单方抵销也称法定抵销，是指由法律规定抵销的条件，当这种条件成就时，依当事人一方的意思表示即可发生效力

42、，双方当事人在一定额度内的债权债务相互消灭。依当事人一方意思表示就可以发生抵销的效力，称为抵销权，属于形成权。根据合同法第99条的规定，当事人单方行使抵销权应当符合以下条件：第一，当事人互负债务、互享债权。只有在当事人对于对方既负有债务，同时又享有债权的情况下才能实现抵销，只有债务而无债权或者只有债权而无债务则不能发生抵销。当事人之间的债权债务关系既可以是一个合同中的，也可以是几个合同中产生的。第二、当事人互负到期债务。债权人要在清偿期届至时，才能现实地请求清偿。如果一方债务未到期，而允许对方抵销的话，就等于在清偿期届满前强制债务人履行，牺牲了其期待利益，显然也是不合理的。所以只有当事人债务均

43、已到期的情况下方可抵销。第三、当事人互负债务的标的物种类、品质相同。正因为如此，抵销多适用于金钱或者代替物债务以及其他种类的债务较多。第四、按照合同性质或者法律规定不得抵销的，当事人不得抵销。依合同的性质，非清偿不能达到债的目的者，如相互抵销，既会违反成立债的本旨，故此类债务必须相互清偿，不得抵销。例如不作为的债务、提供劳务的债务以及以智慧成果为给付标的的债务，即使是同种类标的，因其性质也不得抵销。法律禁止的抵销主要包括法律禁止扣押的债权，债务人也不得主张抵销，例如劳动报酬、抚恤金等。第五、主张抵销的当事人，即行使抵销权的当事人应当通知对方，抵销自通知到达对方当事人生效。单方抵销是互负债务的当

44、事人任何一方都可以单方作出意思表示将自己的债务同对方的债务抵销，从而发生在相等的额度内消灭债权债务关系的效果。因此，根据诚实信用原则，主张抵销的一方应当及时通知对方当事人。只有通过通知手段，才能达到抵销权的效力。但是，抵销生效后，双方债务消灭的效力溯及到抵押权发生之时。第六、抵销的通知不得附条件或者期限。因为附条件或者期限使抵销在通知到达时当然生效，这就使抵销的效力处于不确定状态，并且也给对方带来不合理的负担。抵销作为一项民法制度，其功能之一在于简便债的清偿。当事人通过抵销消灭相互之间的债权债务关系，节省了履行的交换，降低了交易成本；其二为抵销具有担保债的履行的功能，可以确保债权的效力。即在双

45、方当事人互负债务时，一方当事人因财务恶化或其他原因只行使自己的债权，而不履行自己所负的债务时，对方当事人因为得不到对等履行而失去利益上的保障。银行对客户行使抵销权的前提和必要性银行对客户行使抵销权的前提银行和客户之间具有债权债务关系的相互性是确立银行对客户具有抵销权的前提。要明确银行抵销权的前提首先就要明确客户在银行帐户上的存款的性质。但是很多人对客户在银行帐户上的存款有着一种常识性的误解，即将客户帐内的资金视为客户的当然财产，客户对其拥有的所有权。实际上，客户对其在银行帐户上的资金并不拥有所有权。我国商业银行法规定银行是经营货币的特殊企业，接受存款是其一项主要业务。客户在银行开立帐户，将一定

46、数额的存款存入银行在银行叫负债业务 。在客户和银行之间的存款关系中，客户将一定数额的货币交给银行，由于货币是特殊的种类物，在交易上可以互相替代。该特征使对货币的所有权和占有权是合一的。对货币合法占有，就推定为对货币的所有，不存在对其他物的所有权与使用权分离的情况。在银行客户与银行的存款关系中，银行客户对吸收存款的银行只享有请求返还同种类同数量货币的债权，而不能享有对该存款代表之货币的所有权。存款不是法律意义上的货币，只是可以要求支付货币的债权 。虽然我国法律规定银行对客户帐户上的资金不能任意处分（如商业银行法规定，商业银行非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款，对存款人或其他客户造成财产

47、损害的，商业银行应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任。），但是银行接收客户存款后，不会百分之百的将这些资金存入金库或中央银行。银行作为经营货币的信用单位，法律并不禁止其对客户存入的资金合法进行运用，而且银行的主要业务就是运用这些资金进行信贷活动等资金运做以谋取合法的利润。我国商业银行法的规定，商业银行只需在中央银行上缴一定比例的法定准备金和备付金，其余的资金就是银行可以自己运用的资金。客户在银行存款的债权性质，在我国司法界也得到了确认。年月日公布施行了最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定，针对人民法院处理因存单质押产生的纠纷案件遇到的新问题，1999年11月26日，最高人民法院经济

48、庭庭务会对存单纠纷案件审理问题进行了集中讨论，讨论中“一致认为由于存单性质为债权凭证，表明存单持有人对出具存单的金融机构享有一笔债权” 明确了银行和客户之间的存款关系是债权债务关系，在银行和客户互负债务的情况下，银行与客户之间就存在债务关系的相互性。基于这种相互性，同时，这两种债务的标的物都是给付一定的金钱，其标的物是相同的，我国法律也没有规定不得抵销，银行在一定条件下行使抵销权就成为可能。但是应该看到，客户在银行的存款是债权债务关系，在我国法律上尚缺乏更加明确的规定，这也是大多数人对存款的性质存在模糊认识的原因，这一问题在我国今后需要在立法工作中尽快予以解决。确立银行抵销权的重要意义确立银行

49、抵销权的重要意义在于保护银行债权的安全。债权作为法律观念上动态的权利，在市场经济中发挥着不可替代的重要作用。目前在我国的市场经济的发展过程中，债权的安全已经成为大家都很关心的问题。从前几年的“三角债”到现在的“执行”难，都反映着债权在我国现阶段的困难处境。这种债权实现的困难，对于银行等金融机构尤为严重。银行是经营货币的特殊企业，其主要资产就是对客户的贷款，是一种典型的债权。在银行的经营过程中，存在着“放贷容易收贷难”的情况，加之执行难，即使银行通过向法院起诉获得胜诉的判决，也不一定会取得满意的结果。目前，我国银行不良贷款比例高，已经成为困绕银行的一个主要问题鉴于抵销权的具有较强的的担保债的履行

50、的功能，以及我国对债权保护的实际状况，确立银行的抵销权以及在合理范围的运用，对于保护银行的债权安全是非常重要的。银行在抵销权适用中的具体问题分析。银行扣款还贷的性质银行在日常经营中直接用客户帐户上的存款偿还贷款，其性质应当属于抵销。在银行经常发生的贷款业务中，客户在银行贷款的同时都要在银行开立存款帐户。在贷款到期后，客户大都要通过其在银行开立的帐户还款，一般形式是银行直接在客户的存款帐户上直接扣收即可。银行可以直接扣收客户存款帐户上的存款，在双方签定的贷款合同内一般也都作了约定。贷款，在银行属于资产业务，存款，在银行属于负债业务 。在客户的资产负债表上，银行存款是资产，贷款是负债。在这一关系中，并没有现