2011年新华考资学员理论法学疑难点

1、二、法制史重点难点解析1. 先秦契约与婚姻继承制度【知识点讲解】质齐IJ：西周的买卖契约称为“质剂” O这种契约写在简牍上，一分为二，双 方各执一份。七岀：乂称“七去”，是指女子如有下列七项情形之一的，丈夫或者公婆既 可以休弃之，即不顺父母去，无子去，淫去.妒去.恶疾去.多言去、盗窃去。 其中不顺父母是逆徳，无子是绝嗣不孝，淫是乱族，妒是乱家，有恶疾不能共祭 祖先，口多言会离间亲属，盗窃则是反义。故为人妻者若有此七项之一，夫家即 可休弃之。三不去：有所娶无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。 其中，有所娶无所归是指女子出嫁时有娘家可依，但是休妻的时候已无本家亲人 可靠，若此时休妻

2、置女子于无家可归之地，故不能休妻。“与更三年丧”是指女 子入夫家后和丈夫一起为公婆守过三年孝，如今已尽子媳之道，不能休妻。“前 贫贱后富贵”是指娶妻时贫贱，但以后变得富裕。按照礼制，夫妻应为一体，贫 贱时娶之，富贵时休之，义不可取，故不能休妻。“七岀”、“三不去”制度是宗法制度下夫权专制的典型反映。西周婚姻立 法的原则和制度多为后世法律所继承和采用，成为中国传统法律的重要组成部 分。继承制度：西周时期形成嫡长子继承制，即“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”。 由于实行一妻多妾制，王位的继承必须是妻所生长子，无论其贤与否；如妻无子, 则不得不立贵妾之子，不管其年龄如何。这种继承主要是王、贵族政治身

3、份的继 承，土地、财产的继承是其次。【考査方式】主要是史实考查题型，就有关制度的具体内容编题考察。2. 永徽律疏【知识点讲解】永徽律疏乂称唐律疏议，是唐高宗永徽年间完成的一部极为重要的法典。高宗永 徽二年（公元651年），长孙无忌等在贞观律基础上修订。最终，奏上新撰 律12卷，是为永徽律。鉴于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中明法科 考试也无统一的权威标准的情况，唐高宗在永徽三年下令召集律学通才和一些重 要臣僚对永徽律进行逐条逐句的解释，“条义疏奏以闻”,继承汉晋以来， 特别是晋代张斐、杜预注释律文的已有成果，历时1年，撰写律疏30卷奏 上，与永徽律合编在一起，于永徽四年

4、十月经高宗批准，将疏议分附于律文 之后颁行，计分12篇，共30卷，称为永徽律疏o至元代后，人们以疏文皆 以“议曰”二字始，故乂称为唐律疏议。由于疏议对全篇律文所做权威性的 统一法律解释，给实际司法审判带来便利，以至于旧唐书刑法志说当时的 “断狱者，皆引疏分析之”。疏议的作用至重，学者杨鸿烈在中国法律发达史 一书中认为，这部永徽律疏全得疏议才流传至今。永徽律疏总结了汉魏晋以来立法和法律的经验，不仅对主要的法律原则 和制度做了精确的解释和说明，而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论根据。永徽律疏的完成，标志着中国古代立法达到了最高水平。作为中国封建法制 的最高成就，永徽律疏全面体现了中国古代法律制度

5、的水平.风格和基本特 征，成为中华法系的代表性法典，对后世以及周边国家产生了极为深远的影响。 同时，因此前的贞观律等至今都已遗失，所以，永徽律疏成为中国历史 上迄今保存下来的最完整、最早、最具社会影响的古代成文法典吗，在中国古代 立法史上占有最为重要的地位。【考査方式】多为史实性题，注重记忆和比较。如2008年试卷一第9题，通过 设置关于四部律法内容和意义的选择项供判断正误。3. 宋代的契约和婚姻制度【知识点讲解】宋代的契约立法：其一，债的发生。宋代因契约所生 之债占多数，当然还 有其他形式引发的债权。宋刑统与庆元条法事类在买卖之债发生的法律 规定上，强调双方的合意性，对强行签约违背当事人意愿

6、的，要重覘典宪。同时 维护家长的财产支配权，即“应典卖物业，或指名质举，须是家长尊长对钱主或 者钱主亲信人，当面署押契贴。或妇女难于面对者，须隔帘亲闻商量，方可成交 易。”其二、买卖契约。宋代买卖契约分为绝卖和活卖与赊卖三种。绝卖为一般买卖。 活卖为附条件的买卖：当所附条件完成，买卖才算最终成立。赊卖是采取类似商 业信用或者预付方式，而后收取出卖物的价金。这些重要的交易活动，都需要订 立书面契约，取得官府承认，才能被视为合法有效。其三、租赁契约。宋时对住在的租赁称为“租”、“赁”和“借” O对人畜车马 的租赁称为庸、雇。以房屋租赁为例，宋代法律规定很详细，即所谓“假每人户 赁房，免五日为移修之

7、限，以第六日起掠（收房租），并分舍屋间椽、地段、钱 数，分月掠、日掠数，立限送纳” O其四、租佃契约。宋代法律因袭唐制，对借与贷做了区分。借指使用借贷，而贷 则指消费借贷。当时把不付息的使用借贷称为负债，把付息的消费借贷称为出举。 并规定：“（岀举者）不得冏里为本”,不得超过规定实行高利贷盘剥。宋代的婚姻法规：宋承唐律，规定：“男年十五，女年十三以上，并听婚嫁。” 违反成婚年龄的，不准婚嫁。宋律禁止五服以内亲属结婚，但对姑舅两姨兄弟姐 妹结婚并不禁止。另外，宋刑统还规定：“诸州县官人在任之日，不得共部 下白姓交婚，违者虽会赦仍离之。其州上佐以上及县令，于所统属官亦同。其订 婚在前，任官居后，及

8、三辅内官门阀相当情愿者，并不在禁限在离婚方面，仍然实行唐制“七出”与“三不去”制度，但有少许变通。例 如宋刑统规定，夫外出3年不归，6年不通问，准妻改嫁成离婚；但是“妻 擅走者徒三年，因而改嫁者流三千里，妾各减一等”。如果夫亡，妻“不守志” 者，宋代户令规定：“若改适嫁，其见在部曲、奴婢、田宅不得费用严 格维护家族财产不得转移的固有传统。宋代的继承制度：宋代法律继承关系上，有较大的灵活性。除沿袭以往遗产 兄弟均分制外，允许在室女享受部分财产继承权；同时承认遗腹子和亲生子享有 同样的继承权。至南宋乂规定了绝户财产继承的办法。绝户指家无男子承继。绝户立继承人 有两种方式，凡“夫亡而妻在”,立继从妻

9、，称“立继” O凡“夫妻俱亡”,立 继从其尊长亲属，称为“命继” O继子与绝户之女均享有继承权，但只有在室女 的（未嫁女），在室女享有3 / 4的财产继承权，继子享有1 / 4的财产继承权。 只有出嫁女的（已婚女），出嫁女享有1 / 3的财产继承权，继子享有1 / 3, 另外的1 / 3收为官府所有。【考査方式】主要是史实性考题。例如2009年试卷一第14题，主要是对于宋代 契约法律制度的细节性知识点进行考察。4. 大陆法系的宪法【知识点讲解】（一）法国人权宣言与法国宪法1. 人权与公民权利宜言法国革命开始后，国民会议便于1 7 8 9年8月2 6日，经过激烈的争论，通过 了著名的人权与公民权

10、利宣言（简称人权宣言）。这一划时代的历史性 文件，第一次明确而系统的提出的资产阶级民主和法制的基本原则，是建立资产 阶级统治的纲领性文件。人权宣言提出的民主法制原则主要有：（1 ）宣布人权是天赋的，是神圣不可侵犯的。（2）确立了人民主权、”权力分立的资产阶级民主原则。（3）提出了资产阶级法制原则。人权宣言不仅奠定了法国宪政制度的基础，而且是多部法国宪法的序言。2、几部有代表性的宪法。（1）17 9 1年宪法。法国于17 9 1年9月通过了第一部宪法。这部宪法以 人权宣言为序言，正文由前言和8篇组成。基基本内容是： 以孟徳斯鸠的君主立宪和分权思想为指导，宣布法国为君主立宪国，实行三权 分立。 确

11、认资产阶级的各项权利。 把公民划分为“积极公民和消极公民。 继续维护法国殖民统治。这部宪法的制定和实施，结束了法国的封建统治，巩固了资产阶级革命的胜利成 果，标志着资产阶级君主立宪制的正式确立。（ 2 ） 1 8 7 5年宪法。1 8 7 5年宪法是法国历史上实施时间最长的一部宪法。 这部宪法最终确立了资产阶级共和制。1 8 7 5年宪法山三个宪法性文件组成， 即参议院组织法、政权组织法和国家政权机关相互关系法。其基本 内容是： 宪法规定，议会是立法机关，山上院（参议院）和下院（从议院）组成。两院 都有立法权和行政监督权。 宪法规定，总统是国家元首，山参、众两院联席会议选出，任期7年，连选连

12、任。 宪法规定法国实行责任内阁制。内阁是国家的最高管理机关，它山议会多数党 组成，内阁成员名单由总理提出，以总统的名义任命。 宪法还肯定了拿破仑一世创立的参事院这一国家机构。它既是咨议机关，对立 法和行政方面的事务进行咨询，同时乂是法国最高行政法院，是行政诉讼案件的 终审法院。（3 ）战后宪法。战后法国先后制定了 1 9 4 6年第四共和国宪法和1 9 5 8年 第五共和国宪法。1 9 5 8年宪法经过四次修改一直实施到现在，是法国现行宪 法。（二）日本宪法和平宪法。战后，在反法西斯民主力量的推动下，日本于1 9 4 6年2月开始 新宪法的制定工作，草案经反复审议修改，于1 9 4 6年1 1月3日颁布，1 9 4 7年5月3日正式实施。同战前帝国宪法相比，它具有以下儿个特点：（1）天皇成为