住宅权属与物业管理doc10(1)

1、住宅权属与物业管理物业管理是目前社会关注的热点之一，各地先后根据实际情况制定地方性法规或规章 对物业管理予以规范。以下的几个问题值得探讨:、住宅区分所有权与物业管理目前住宅楼、住宅小区传统的管理修缮已不适应当前住宅产权情况的多样化，而部 分产权的住宅原售房单位承担管修事务，必然主张权利，限制购房者对住宅的利用;些旧公房售后失修失养，亦将面临住宅的重建，住宅的土地使用权、重建成本费用分摊、 重建后产权分配等等问题亦得不到解决；对于在建、新建成的商品房，住宅的物业管理 质量的高低是住宅是否进入消费领域形成现代住宅产品的关键一环。然而，住宅小区的 物业管理，由于长期权责的纠缠不清，导致了业主和开发商

2、、业主和物业管理公司、物 业管理公司和开发商的种种矛盾。如果以住宅区分所有权出发来分析物业管理关系，可 以使上述的问题获得解决。住宅区分所有权人（业主）对住宅楼、住宅小区所享有的共用部分持份权，需依共 用部分的本来用途行使权利，同时分担费用，即日常维修和更新土地或楼房的共同部分 及公共设备的费用，管理事务的费用。另外，各业主基于住宅的构造、权利归属及使用 上的密切关系而形成作为住宅管理团体成员之一享有成员权，参与住宅管理团体集会, 订立共同遵守的物业管理规约，对共同事务作出表决等。以此为基础，形成一种住宅小 区新型的法律关系物业管理关系。物业管理法律关系构成要素是：主体，住宅区分所有权人业主；

3、区分所有住宅 管理人一一业主委员会；区分所有住宅管理服务人一一物业管理经营人 （物业管理公司）； 物业管理行政管理者政府主管部门。客体，指主体的权利义务共同指向的对象，即 物业和物业管理使用行为。内容，是物业管理合同中各主体的权利义务。物业管理存在两种法律关系：（一）基于合同基础进行的民事法律关系，体现私法的 意思自治原则。（二）行政法律关系，即政府对物业管理活动、物业管理企业进行管理时, 政府的职能部门与物业管理公司、房地产开发企业、业主委员会或业主之间形成的行政 管理关系。政府进行物业行政管理，体现国家权力，将物业管理引向社会化、专业化发 展的道路，更好地维护住宅小区房屋的使用功能，创造整

4、洁、文明、安全、生活方便的 居住环境，引导住宅在消费环节形成良性的新运行机制。政府职能部门对住宅小区的物 业管理的宏观调控主要体现在：物业管理公司的准入、物业管理服务的收费、物业的维 修养护、业主委员会成立及职责等。房地产开发公司是否是物业管理中的主体？当它是所有权人或充当物业管理的经营 人时，它是物业管理法律关系中的主体，同时亦是物业行政法律关系中的参与者，是住 宅质量责任人。二、物业及物业管理的概念物业一词，据香港李宗锷所著的香港房地产法中的解释： “所谓物业，是单元性 地产。一住宅单位是一个物业，一工厂楼宇是一个物业，一农庄也是一个物业，故一物 业可大可小，大物业可分为小物业” 。这只表

5、明物业即通常意义所说的房地产。蔡华主编 的物业管理法律理论与实物 ，将物业管理中物业一词定义为： “指已建成并投入使用 的相对集中在一定范围内的各类房屋，以及相配套的公用设施、设备及相关的场地” 。深 圳 1994 年实施的深圳经济特区住宅区物业管理条例称物业是“指住宅区内各类房屋 及相配套的公用设施、 设备及公共场地”；1996 年在实施此条例的细则中又规定：“物 业管理，指对住宅区各类房屋及相配套的公用配套的公用设施、设备、公共秩序、保安 服务等项目进行维护、修缮和整治，使之保持正常状态的行为” 。广东省 1998年10月 1 日施行的广东省物业管理条例 （下称条例）规定：物业管理“是指业

6、主成立业主 委员会对其物业的共同部分和共同事务委托物业管理公司进行管理的活动。 ”物业管理有广义和狭义之分。（一）广义的物业管理是指对一切房屋进行管理的活动， 包括专业和非专业的对房屋的管理活动，其中包含了对大型自有物业的管理，也包括基 于合同基础上的物业管理。 （二）狭义的物业管理仅指由专业化的物业管理公司根据合同 对房屋进行的管理，包括住宅小区、别墅区的管理，也包括商业用房、标准厂房的管理。上述规定都是从狭义物业管理含义出发来规范物业管理活动的。根据前述对住宅有关问题的探讨，住宅的物业管理以取狭义概念较妥。因为，1、有利于更新业主观念，促进物 业管理社会化、专业化。 2、有利于理顺房地产开

7、发公司与物业管理公司的关系，扭转房 地产开发公司不尊重业主的权益， 自行指定物业管理公司对住宅小区进行管理的状况。综上所述，物业管理的概念可归纳为：物业管理经营人与业主（房屋所有权人、使 用人）或业主委员会签订合同，按照国家及行业标准，对住宅区域的物业的共同部分和 共同事务进行养护、修缮和整治，使之保持正常状态的行为。三、业主与物业管理公司的物业管理业主对物业管理涉及到业主的界定。关于业主，在深圳经济特区住宅区物业管理 条例中指“住宅区内住宅和非住宅的所有权人” ；上海居住物业管理条例与广东 省物业管理条例均称业主为“物业的所有权人” 。香港 1970年6月 19日颁布、 1993 年修订的建

8、筑物管理条例规定： “业主指： （a ）土地注册处纪录显示，当其拥有一 幅上有建筑物的土地一份不可分割份数的人；及（b）管有该份数的已登记的承接人”， 根据这一规定，买卖合同中的购房人，须等其契约在土地注册处注册后，方正式成为业 主；而根据抵押合同享有抵押权并持有相关文件的抵押权人，也是香港房地产法上的业 主。很明显，香港对业主的界定包括了除物业所有权人以外的对不动产的利用人。对不 动产注重利用，表明所有权问题不仅仅是个人所有权，而是社会所有权，即法律旨在保护所有权发挥物的效用，使物得到充分利用的同时增进社会的公共福利。借鉴香港的规 定及目前我们住宅的实际使用情况，业主是物业所有权人的规定过于

9、原则，还应包括已 办理商品房预售合同登记的购房者、住宅的承租人及持有未售出住宅的建设单位。因而 根据区分所有权人成员权的内容，业主作为管理人具有成员权人所享有的权利和承担的 义务。具体是通过其选举产生的业主委员会去实施管理。业主的管理权表现在： 1、表决权，即参加区分所有人的会议业主大会，就大会 讨论的有关业主利益的事项进行投票表决； 2、选举权，享有业主委员会的选举和被选举 权；同时对不称职的管理者予以罢免； 3、监督权，对物业管理公司的物业管理服务活动， 进行监督； 4、请求权，对于共同部分的利用所产生的收益请示分配。但其相应所承担的义务是： 1、执行区分所有人管理团体所作出的决议，即执行

10、业主 大会和业主委员会的有关决议、决定； 2、遵守管理的规约，按时支付分摊的物业管理、 维修费用等。物业管理公司是为了获取一定的利润对他人之物业实施管理，这种管理被赋予了服 务的性质，其承担的物业管理服务责任，是业主委员会通过与物业管理公司签订物业管 理服务合同，物业管理公司依授予的物业管理权实施合同约定的物业管理行为。物业管 理公司按合同的范围、项目，遵守物业管理法律、法规，独立自主地开展物业管理服务活动。服务的内容一般包括：建筑物及其附属共用设施、设备、场地的使用管理、维修 养护、巡视检查；园林绿地的管理养护；环境卫生的管理服务；公共秩序的维护服务； 车辆行驶、停放管理及其场地的维修养护；

11、物业档案资料的管理；法律、法规及合同规定的其他事项。物业管理公司在履行合同的过程中，具有以下权利：1、服务费用支付请 求权； 2、物业管理权，要求协作请求权； 3、聘请专业公司的权利； 4、损害赔偿请求权； 5、合同解除权。但其负有的义务有： 1、依合同约定实施物业管理； 2、合同使用有关费用； 3、接受 业主监督； 4、赔偿由于自己的过错给业主造成的损失等。很明显，物业管理公司处于管 理服务人的地位，其管理表现为服务，服务的资金来源于业主支付的管理费用，物业管 理公司则是让业主缴交的物业管理费发挥效用，保证物业的使用和增值。业主对物业实行的管理就其本质和主要内容而言，是一种民事行为，物业管理

12、公司 实施的物业管理也是同样的性质，二者之间属于平等主体之间的民事关系。但现行物业 管理中政府权力的不当干预，亦造成物业管理的混乱。例如： 广东省物业管理条例第十条规定：“物业竣工综合验收前的前期管理及其费用由建设单位负责”第二十一条规定：“未经综合验收合格的物业，建设单位不得移交，并应承担物业管理费用”。验收这一行为按 1998年7月 20日国务院颁布施行的城市房地产开发经营管理条例 规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。未经验收或者验收不合格 的，不得交付使用。对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人 防等有关部门或者单位进行验收。 ”所指验收主要是：（一）

13、是指单体性建筑物，而非群 体性建筑物；（二）验收的内容主要是单体性建筑物涉及的公共安全问题； （三）凡未经 验收或验收不合格的，不能交付使用。很明显，验收是政府及其有关部门保障物业质量 及其安全性能的行政手段， 将体现国家权力干预的验收关系与基于业主 （或业主委员会） 与物业管理公司之间的平等主体之间的缴费关系等同，混淆了民事法律关系与行政法律 关系。实践中部分接受物业管理服务的业主拒交管理费亦与此有关。这提出了政府对物 业进行管理的问题。四、政府的物业管理政府对物业管理的方向是明确的。 建设部先后颁布的 城市新建住宅小区管理办法1994年）、建设部印发实施国家安居工程的意见 （1995年）、

14、 关于加强公有住房维 修管理工作的通知 （ 1997年）、 建设部关于继续做好 1998年国家安居工程（经济适用 房）实施工作的通知（1998 年）等一系列规章和文件的规定要求：政府的职能部门应引 导物业管理向社会化、专业化、企业化、规范化的方向发展。因而政府的管理主要是发 挥国家权力的作用，对物业管理进行宏观调控。具体的管理体现在：建立物业管理前期介入制度。这是指物业出售前后业主委员会尚未成立前，政府要求开发商自行或招聘物业管理公司对物业进行的过渡型管理。政府有关职能部门可追溯 到工程规划、建设期间要求开发商制定物业管理方案、考虑物业管理因素、充分为物业 管理创造条件；业主入住后，与业主签订

15、前期物业管理服务合同 ，保障业主的权益。建立物业管理公司的准入制度。政府为促进专业物业管理服务市场的形成，必须成 立独立于房地产开发企业的专业物业管理公司，严格其市场准入资格。而房地产开发企 业和物业管理公司则应各自依据其设立的特别法的规定，即城市房地产开发经营管理 条例及建设部 1999年10月 31日颁布施行的物业管理企业资质管理施行办法规定 的设立条件及其经营活动进行规范， 各司其职。 政府同时制定物业管理公司招投标制度， 使业主选择物业管理公司。建立物业维修基金制度。政府部门认识到维修基金是住宅安全使用、保值、增值及 业主居住安全的重要保障。使用合理可延缓住宅所有权的终止。政府对其管理

16、表现在规 定维修基金缴纳主体、缴纳的比例等。但目前，维修基金的管理存在： （一）基金使用标 准不统一。财政部 1998年 1月 1日颁布实施的物业管理企业财务管理规定称物业维 修基金是专用于房屋共用部位和共同设施设备属业主所有的大修理的资金。何谓大修 理？该规定没有说明。为此，对物业应不应该维修，业主和物业管理公司各执一词。应 该完善 1984 年原城乡建设环境保护部房屋修缮技术管理规定（试行） ，以指导住宅维 修基金的使用。（二）维修基金缴交主体多元化，且缴交的比例不一。例如：建设部、财 政部 1999年 1月1日起施行的住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法规定， 商品住宅购房者按购房款

17、的 2.3%缴交维修基金； 公有住房售后（享受优惠政策的房改房）的维修基金来源于两部分：一部分是售房单位按购房款20%- 30%|取，另一部分是购房 者按购房款的 2%缴交； 同是住宅的维修基金， 商品房和房改却区别对待。（三）未售出住 宅维修费用的来源。香港 1970年 6月19日颁布、 1993年修订的建筑物业管理条例 对于“未售出物业的管理开支”规定： “ 如就某座建筑物已订阅或予以订立公契之时， 该建筑物有任何份数款曾售出，则只要该份数仍未售出，该份数当时的业主，即负有支 付与该份数有关的管理开支的法律责任，犹如他在购入该份数时，该份数已受该公契规 限一样。”这体现了产权归谁所有，谁就有责任缴交有关维修养护等费用的原则。笔者认 为，可以借鉴香港的规定。而一些省市现行的法