《法学导论》中的法律

1、    法学导论中的法律                     关键词: 二元方法论/新康德主义价值论 /个人主义国家观/超个人主义国家观/超人观念             内容提要: 法学导论作为拉德布鲁赫最负盛名、最有成就的一部著作是

2、法学学生的入门法学专著之一。对法律一章进行范式分析是因为其最为体现拉德布鲁赫的思想体系，同时也是该书的基础。拉德布鲁赫在短短的31页书内，对“法律”作出的阐述，其观点独特、到位、且具有现实性，并且将拉德布鲁赫优雅的语言发挥到极致。当然“法律”一词博大精深绝非只言片语所能阐述清楚，对法律一章的模糊问题，拉德布鲁赫在其法哲学一书中对相关需要展开的问题又专门展开说明，在此笔者不赘述。                  &#

3、160;                           古斯塔夫·拉德布鲁赫是德国著名的法律思想家、政治活动家和人本主义者，他的法律思想影响了影响了一代德国法律工作者，尤其是激发了德国年轻一代对法律的兴趣，这一点与其本人写法学导论的初衷是一致的。 法学导论是拉德布鲁赫除法哲学之外最负盛名、最有成果的一部著作。考夫

4、曼在其中译本序言中认为，拉德布鲁赫的法学导论之所以再版数次并被翻译成多种文字的原因在于，拉德布鲁赫理论的内容和其颇受称赞的语言。就其内容而言，“当我们这个世纪中的大多数法哲学家和法律理论家醉心于形式上的理论时，拉德布鲁赫却是最先发展了法哲学实质内容的法哲学家之一。”就其语言而言，“这并非是他不能从概念方面思考。他不仅不为概念和抽象的思维所羁绊，而且还使既有的概念重新面对实际。” 法学导论在内容与章节设计上，完全体现出作者的写作意图，即“它不仅要提供法学的一个轮廓，而且同样还要提供法学的一部导论：它将把法律从更使我们感兴趣、更接近我们内心深处的知识和思想领域引向法律科学的门槛。”最能体

5、现拉德布鲁赫这一思想的当推法学导论第一章法律。 一、法学导论法律一章的哲学基础与哲学方法 本章的内容充分体现了拉德布鲁赫传统的源自康德的二元方法论和新康德主义的价值论的相对主义法哲学的理论基础。 （一）二元方法论 康德认为, 理性存在思辨理性和实践理性两种。实践理性就是通过非认识或非科学的途径, 即信仰的办法来把握本体世界的问题。拉德布鲁赫遵循康德的思路, 指出: “应然原理、各种价值判断、各种评判不能运用归纳的方法建立在实然论断的基础上, 而是运用演绎的方法建立在同类性质的其他原理之上。价值思考和实然思考是独立的、各自在自身的范围内同时并存的, 这就是

6、二元方法论的本质。”实然与应然、现实与价值的分离, 决定对现实的把握只有通过认识的理性, 而对值或应然的把握则只能通过信仰来进行, 而信仰主要属于实践理性的范畴。因此, “相对主义属于理论理性, 而不属于实践理性。它放弃了证明最终立场的科学根据, 但未放弃其立场本身。”正因为相对主义对最终立场即信仰科学证明的放弃, 成就其包容和尊重的品德; 但相对主义并没有放弃其立场本身, 这使得相对主义具有一般哲学和理论所具有的批判能力, 能够成为认识和解释世界的工具, 因此相对主义属于认识理性。相对主义有能力达到对事物的认识和评价, 此种认识和评价以特定价值立场作为前提和出发点, 而此特定的价值立场具有不

7、可证明性。因此相对主义能够在实践理性所确定的价值终极立场下, 达至对客观事物的认识和评价, 具有理论的品格。 （二） 新康德主义价值论 受新康德主义价值哲学, 特别是拉斯克法哲学的影响, 拉德布鲁赫分析了价值与现实的关系,即对现实进行观察时人作为主体所持有的基本价值立场。拉德布鲁赫认为, 人作为主体观察现实一般具有四种价值立场: 既无视价值立场、评判价值立场、涉及价值立场和超越价值立场。 无视价值是自然科学的立场, 观察者对观察对象进行客观的、中立的描述; 评判价值是价值哲学的立场, 观察者从一定的价值取向出发, 利用一定的价值标准, 对对象进行评价或描述; 涉及

8、价值是文化科学的立场, 其介于无视价值和评判价值之间; 超越价值的立场是宗教的态度, 其重心在于宽恕一切, 肯定一切, 而不同于无视价值的麻木的冷漠立场。 受新康德主义价值观的启发, 拉德布鲁赫在二元论区分现实与价值的基础上, 于现实与价值之间引入了关涉价值的概念, 从而使二元方法论发展到相对主义的三元方法论, 实现了从二元方法论向三元方法论的飞跃。拉德布鲁赫认为, 二元方法论要求实然与应然、现实和价值的独立和分离, 主张从实然或现实中, 不能推导出应然或价值, 应然或价值只能用演绎的方法从更高层次的应然或价值中推导出来。但拉德布鲁赫并不否定实然与应然之间、现实与价值之间的密切关系,

9、 同时整个世界也不是理性所设想的那样一分为二,要么现实和实然, 要么价值和应然, 事实上, 企望世界上没有除不尽的余数是唯理主义的幻想。在 现实与价值之间, 还存在第三类事物, 它介于二者之间, 既具有现实性, 同时还具有一定的价值取向。这种第三类事物就是涉及价值的现实, 即文化, 法律就属于这种涉及价值的现实, 因此法学就是一种文化科学。这就是拉德布鲁赫的三元方法论, 即在现实和价值之间, 加入了第三类事物, 即 涉及价值的现实的文化。此三元方法论构成拉德布鲁赫全部法律思考的基础, 但此三元方法论在本质上按照拉德布鲁赫自己的说法仍然是二元方法论, 是在二元方法论基础的发展

10、和变形, 与一元方法论相对应。 二、法学导论法律一章的逻辑起点 拉德布鲁赫在法学导论第一章法律的开头，首先提出了这样一个问题“法律法则究竟应占有什么样的地位？”而后其将所有的秩序分为应然法则和必然法则。应然的法则是说明事物不可避免的将要实现，因与客观存在的实际性相一致而发挥作用，其刻画出客观现实世界的大体面貌。必然法则则是安排事物尽可能不要实现，其无视与客观存在的实际性不相一致而发生作用，表明了一个较好世界的设计方案。通过对两类法则的比较，拉德布鲁赫得出的结论是“对任何人来说，他都会毫不犹豫地在这两类法则中选择法律法则。” 应然法则包括道德、习惯以及法律三种。拉德

11、布鲁赫通过法律道德以及习惯的比较的方法，对法律的相关问题进行探讨。 三、法学导论对法律的观点 （一）法律的产生 拉德布鲁赫认为，在历史上首先产生的是习惯，然后由习惯分离出了法律，最后出现道德。从习惯到法律，再到道德的发展过程中就出现了一种对客观实际愈来愈分明的背离，即现实与理想之间的差距越来越大。     习惯规则具有很强的现实性，因此其作用深远足以波及过去，现在以及未来。但“出于对既有事物的敬畏”，从习惯中衍生而来的法律与道德会从传统的习惯中发现很多不公正和不道德的“恶习”有予以指正的必要。法律规定的最初表现，不过是作为超

12、越习惯规则即使习惯法把规律性上升为法律性。法律的渊源也不仅仅来自于习惯，在法律中还存在第二位的较幼稚法律渊源，这就是人类的意志。正是因为法律中包含了人类追求正义的意志，使得法律法则率先从传统的束缚中解脱出来。 （二）法律的特征从法律与道德的比较角度 1.法律是构建于社会现实的基础上。“立法者可以把其意志付诸每一项法律内容但法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数情况下时都能指望切实可行时，才会产生效力。因为对法权而言，法律实质上不仅是欲然和应然，而且还是人民生活中的一种实际有效的力量。”  

13、  这一点与道德是不同的，只有在道德领域，应然才完全不依赖于现实。 2.法律的外在性。 （1）判断方式的外在性。法谚说道：不能因为思想绞死任何人。康德也认为这个世界上，没有任何东西可以像善良的愿望那样，能够没有限制地良好保持。相反，外在地行为似乎只是至于法律之下。康德地观点，是基于道德和法律差别总结后，对法律判断方式外在性的总结。 （2）利益指向的外在性。“道德性”主要是行为人的自愿，而“合法性”则以行为人认定行为即可，而无需考虑其是自愿服从法律，还是迫于法律的强制力而服从法律。 （3）主体目的的的外在性。法律作为应然法则之一，与道德存在着另一

14、个很大的不同。这就是道德是只讲“义务”不讲“权利”的，而法律则既讲“权利”又讲“义务”。权利的概念，而不是义务概念，是法律思想的起点。另外，法律追求的是“合法性”，其对于义务的规定是源于不同于道德义务的“合理性法权”的。 （4）法律效力渊源的外在性。法律是人与人之间、权利人与义务人之间的一种立法，它要求行为人处于权利义务平等的地位，要求法官通过“他治”的方式进行平等的裁决。道德则不需要任何外在的力量而依靠行为人的“自治”。 3.法律规则具有追求“平等”的共性 拉德布鲁赫认为道德法则是具体的个别的，它因每个人、因每一情形而有所不同，故是不编纂的，且只能直觉地予以理解

15、。针对在“正义拘束”中的人和事物的终极个别特性，我们形象地描绘这种欲然的法律盲目性，并称之为平等。人们在平等的名义下的确习惯于将所有要求汇聚。它们必须系之于法律，从而成为一种好的、正确的法律。 （三）法律的目的 拉德布鲁赫认为，法律与道德、习惯、国家、科学、艺术与宗教共同构成了文化，其作为文化法则之一，在不同层次的国家中有不同的目的。 1.文化国家。文化国家如同18世纪康德所描述的将“自由品德的个别人格作为一起目的的最高目的”，科学、艺术只是构成它的材料，法律与国家只是保障它的设置。 2.权力国家。权力国家如同黑格尔把国家尊为“品德意识的现实”，将国家及

16、其强权的成长理解为世俗的最高使命，将法律冠之以文化之命而视之为强权的一种。 3.法治国家。法治国家本身就向着所有文化上的固有目的的顶峰前进。在法治国家中，法律作为文化的组成部分必然要面对对国家使命两种不同观点的选择问题，即个人主义国家观、超个人主义国家和超人观念（也译作人际观念）的选择。 个人主义国家观首先是依照私人生活的观念从内部来观察国家，进而使得其源于内部政策的外部政策得以成长，法律和国家只是服务于个人主义终极目的的工具。 超个人主义国家观把国家作为一个整体，进而从外部、从世界舞台的角落来看，并且以外部政策的需要为标准来规定内部政策，在其之上存在着“立足于国

17、家及其法律秩序之上的绝对激情，所有个人主义的法哲学都不能有任何同样的感召力与之对抗”。保守主义采用此国家观。教权主义则在个人主义与超个人主义国家观中采取了复杂的中间立场。 超人观念由广阔蓬勃的青年运动（Jugendbewegung）所推广，它不复在自身，不在个别或整体人格中，而是在产生或遗留下来的成就以及这种成就的总和文化中，寻找生活的最高使命。在其上，法律与国家不同于个人主义国家观的实质分离，也不同于朝个人主义国家观的完全不尊重个人价值。自由主义、社会主义采用此国家观。 对个人主义国家观、超个人主义国家观不还是超人观念都不存在“判决”的问题，而是个“选择”的问题。

18、0;总之，拉德布鲁赫认为，除了通过列举各种各样的派别观点来回答法律目的的这个问题之外，似乎别无可能，即使是在同一时代、同一民族，就已反映出对这种目的及由此决定的，对法律秩序构造截然不同的看法。 （四）法律的有效性自然法与实证法 通过分析拉德布鲁赫的观点可以得出，在自然法时代，人们试图从正义的形式原则中构建法律的全部内容，并且同时退到出法律的有效性；实证主义时代，人们只认识到法律的实证性和法律的安定性，却忽视了制定法的合理性与正义性问题。 （五）法律的语言 拉德布鲁赫认为没有什么比法律的语言更恰当地将法律命令地特征作为一种“绝对命令”、一种要求适用的、但又

19、为其纯粹存在而无视其内容上的信服力的信条而予以描绘。 法律语言最先要克服劝服的风格。适合法律的不是劝说的语言而是命令，即要求法律语言无情感、无感知；法律语言还要克服使人信服的风格。法律语言是命令，而非“劝说之法”，劝说使之勉强信服，则会出现在行为人不信服此法则不予遵守的情况；法律语言还要克服说教风格。对立法者而言即是要指示什么是正当的，而非报告什么是正当的。 （六）法律渊源：习惯法和制定法 习惯法与制定法作为法律传统的两个渊源何者优先的问题，萨维尼与费尔巴哈之间曾经展开过激烈的论战。萨维尼以弘扬习惯的法律形式而对德意志民法典的制定问题嗤之以鼻，而费尔巴哈则曾在短篇

20、杂文集中针对萨维尼撰文论述制定法的问题。 在习惯法与制定法何者优先的问题上，拉德布鲁赫通过德意志法律历史的发展分析得出结论随着历史的发展，习惯法将会逐渐被制定所替代，这种历史的发展进程是由不自觉到意识，由直觉到理智的。“历史就是如此对历史法学派作出了判决！” 小  结 法学导论是拉德布鲁赫以其在曼海顿商业高等学校的讲义为基础写成的，因此其在对法律问题的论述上是不够深入的，尤其是在第一章法律中表现的更为明显（如法律的概念的具体表述题、自然法和实证法的选择等问题）。当然“法律”一词博大精神，也绝非只言片语所能表述的。但是，法律一章却最明显的附带着“拉德布鲁赫

21、的气息”，米健先生总结的拉德布鲁赫思想体系的三大主题词，即“价值的悖论”、“客观理性”、“无信仰的信仰”在这一章都有所表现。 可喜的是，法学导论法律一章没有深入分析的问题，在拉德布鲁赫的法哲学中都得到了深入的阐述。对于上述问题，可以从法哲学第四章法律的概念，第七章法律的目的，第十章法律的有效性中得到答案。笔者在对法学导论法律一章的范式分析中暂不赘述。                                                    注释:     【德】拉德布鲁赫：法学导论，中国大百科全书出版社，拉德布鲁赫第78版序言“根据作者对此项