民法讲义：保证以及担保的并存

1、第一节 保证1一、保证概述1二、保证合同的当事人2三、保证合同的成立、生效2四、保证责任（保证义务）4五、保证人的权利5六、保证责任的变更5七、保证责任的消灭6八、诉讼时效的计算7九、保证人与债务人的关系：追偿关系8十、有关的诉讼程序问题8第二节 担保的并存8一、一个债权上有数个、数种担保8二、同一财产为数个债权提供担保的情形10三、非典型担保的问题11第一节 保证法律：担保法，民法通则89条1款，民通意见106111条，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（2000年），最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定（1994年）等。一、保证概述1概念：第三人

2、和债权人约定，当债务人不履行债务时，由该第三人按约定履行债务或者承担责任的合同关系。担保法第6条。2保证所担保的主债务：可以是任何标的，包括出资义务（注册资金）（担保法解释第27条）l “保证监督支付专款专用”并非真正的保证，但可能承担违约责任（担保法解释26条）3特征（1）属于人的保证（2）是单务合同、诺成合同、要式合同（担保法第13条）（3）是从合同，具有从属性（担保法第5条1款，22条）二、保证合同的当事人1债权人：就是主债权人2债务人：保证人。范围：可以是主债务人以外的法人、其他组织或者公民（担保法第7条）。“其他组织”的范围：担保法解释第15条）。三、保证合同的成立、生效l 除了合同

3、的一般成立、生效要件外，特别要件包括：（一）保证人的资格（民事行为能力）问题1国家机关原则上不得为保证人，否则无效（担保法第8条，担保法解释第3条）2以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，否则无效。但是从事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人。担保法第9条，担保法解释第3、16条。3一般的法人、其他组织和公民可以作保证人（担保法第7条）。“其他组织”的范围：担保法解释第15条）。4保证人是否有“代偿能力”不影响保证合同的效力（担保法第7条，但应以担保法解释14条为准）（二）意思表示的瑕疵1因为主合同债权人的欺诈、胁迫订立的保证合同：无效。担保法第30条2项。l 如何与合同法的规定相

4、协调（实务意义不大）？2因为主合同债务人的欺诈、胁迫订立的保证合同，债权人知道或者应当知道的：无效。担保法解释第40条。l 例如：甲要向信用社借款，找到乙，声称自己正在做木材生意（欺诈），请求乙提供保证。乙同意。甲获得贷款后逃走。l 第三人欺诈问题。3因为主合同双方的串通、共同骗取保证的：无效。担保法第30条1项。具体体现：贷新还旧时，除非保证人知道或者应当知道，否则保证原则上无效（担保法解释第39条）。4相关问题：债务人和保证人共同欺骗债权人订立主合同和保证合同，合同可撤销。担保法解释第41条。（三）代理权（代表权）的瑕疵问题1公司提供的保证：越权无效。担保法解释第4条，公司法第16条。公司

5、法第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人

6、或者以公司财产为他人提供担保；2企业法人分支机构可以在书面授权范围内提供保证，无授权或者越权的无效，授权不明推定为有授权；职能部门不得为保证人（担保法第10条，担保法解释第17、18条）。3表见代表：担保法解释第11条。（四）对外担保时违法或者未经批准登记的，无效。担保法解释第6条。（五）书面形式要求：担保法13条l 适用合同法中关于合同形式的规定。l 债权人的默示承诺：担保法解释第22条1款。l 担保法适用范围外的其他保证：似乎不必书面形式。民通意见108条第1款。（六）主合同必须有效（从属性的体现）l 担保法第5条。l 对超过诉讼时效的主债务提供保证的，有效。担保法解释第35条。（七）担保

7、合同无效后的赔偿责任（适用于保证合同）1一般原则：担保合同无效，债务人、担保人、债权人有过错的，各自承担相应的责任（担保法第5条第2款）2主合同有效而担保合同无效的（1）一般原则：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一（担保法解释第7条）。（2）明确规定了赔偿责任的具体事由A各种担保合同的共通性事由：l 公益性机构违法担保（担保法解释第3条）l 公司越权为他人担保（担保法解释第4条）l 违法或者未经批准登记的对外担保（担保法解释第6条）B其他原因l

8、 企业法人分支机构的未获授权或者越权保证时的赔偿责任：担保法第29条，担保法解释第17条1、4款（很特殊）。l 企业法人职能部门提供的保证无效后的赔偿责任：担保法解释第18条。3主合同无效导致担保合同无效的担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一（担保法解释第8条）。l 注意：主合同被解除不影响担保合同的效力（担保法解释第10条）四、保证责任（保证义务）（一）内容主债务人不履行债务时，按照约定履行债务或者承担违约责任。约定代为履行的，如果不能代为履行则要承担赔偿责任（担保法解释第13条）。（二）保证担保的范围全部债权（

9、担保法第21条，参考民通意见第108条2款）（三）保证方式l 两种（担保法第16条）。没有约定的，为连带责任保证（担保法第19条）。1一般保证（与连带责任保证的区别在于：保证人享有先诉抗辩权）（1）先诉抗辩权的内容：保证人在债权人就主债务人的财产依法强制执行且无效果之前，可以对债权人拒绝清偿的权利（担保法第17条2款）（2）先诉抗辩权的丧失：三种情形（担保法第17条3款，担保法解释第25条）。2连带保证责任：一旦债务人迟延履行，债权人就可以要求保证人承担保证责任（担保法第18条2款）。（四）共同保证时的保证责任承担1除非保证人与债权人另有约定，否则保证人之间承担连带责任（担保法第12条，担保法

10、解释第19条1款）。2连带共同保证责任的承担（1）债权人可以要求任何一个保证人承担全部责任（担保法第12条，担保法解释第20条1款）（2）保证人之间约定的份额不能对抗债权人，仅有内部效力（担保法解释第19条2款）（3）部分保证人履行了保证责任后，向债权人不能追偿的部分，在内部按照约定的比例（无约定时平均）分担（担保法解释第20条2款）3按份共同保证的责任承担：各自承担其约定份额（保证人与债权人之间的约定），只能对债务人有追偿权（担保法解释第21条）。（五）最高额保证1含义：担保法第14条。特征：为将来发生的债权（并且其数额尚不确定）作担保。2担保的主债务：一定期间内连续发生的借款合同或者商品交

11、易（担保法第14条）3抵押权所担保的债权的范围的确定：担保法第27条，担保法解释第23条。（1）“决算期”届满时的债权余额，但不得超过约定的最高限额。（担保法第27条的用词是“保证期间”，注意：它与通常所称的保证期间（担保法第25、26条）性质迥异）（2）未约定“决算期”的，保证人可以随时通知债权人，通知到达时债权范围确定。五、保证人的权利（一）可以主张债务人对债权人的抗辩（担保法第20条）1可以主张债务人的抗辩权（担保法第20条）l 即使主债务人不主张或者抛弃这些抗辩，保证人仍可以主张。（1）主债权未发生（2）主债权已经消灭（清偿，抵销，提存等）（3）拒绝履行的抗辩（同时履行，不安抗辩，诉讼

12、时效等）（4）主债务人的抵销权？参考：台湾民法典第 742-1 条 （保证人之抵销权）保证人得以主债务人对于债权人之债权，主张抵销。2.可以主张主债务人的其他类似权利参考：台湾民法典第 744 条 （保证人之拒绝清偿权）主债务人就其债之发生原因之法律行为有撤销权者，保证人对于债权人，得拒绝清偿。（二）先诉抗辩权（一般保证的保证人）（三）基于一般债务人的地位而享有的权利l 比如，主张保证合同因为自身的原因而无效、可撤销、超过时效等。六、保证责任的变更1主债权转让的，保证人继续对新债权人承担责任，有特约的除外（担保法第22条，担保法解释第28条）2主债务转让时：保证人对于未经其书面同意的债务（或者

13、部分债务）不再承担责任（担保法第23条，担保法解释第29条）。3债权人与主债务人协议变更主合同的内容、履行期限的：担保法解释第30条。注意：担保法第24条实际已经被取代。七、保证责任的消灭（一）保证期间的届满1保证期间的含义：根据法律规定或者合同约定，保证人承担保证责任的期限。l 担保法第25、26条。注意：第27条规定的“保证期间”并非该意义。l 也就是保证责任的存续期限。该期限届满，则保证人不再承担保证责任。l 注意：保证期间不发生中止、中断、延长（担保法解释第31条），只有担保法第25条有一个地方准用“中断”的例外。l 债权人在保证期间内向保证人主张权利的，双方之间适用诉讼时效。l 最高

14、额保证的保证期间问题：担保法解释第37条2.一般保证的保证期间（1）保证期间：无约定的，为6个月（担保法第25条1款。视为没有约定和约定不明的情形：担保法解释第32条）（2）保证期间的起算：主债务履行期届满之日（担保法第25条1款）。主合同对主债务履行期限没有约定的：从主债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算（担保法解释第33条）。（3）保证期间届满的认定及其效力A债权人没有在保证期间内对债务人起诉或者申请仲裁的，保证债务消灭。B债权人在保证期间内对债务人起诉或者申请仲裁的，已经经过的保证期间归于无效。重新起算的时间：应当是在胜诉、主债务人不按照判决或者裁决履行义务、债权人请求强制执行

15、、法院经强制执行无效果后，保证期间重新起算。理由：思考先诉抗辩权的意义。C重新起算后，债权人须在保证期间内向保证人提出要求。要求方式不限。否则，保证债务消灭。一旦提出要求，则以后不再考虑保证期间问题。l 举例：A、B订立借款合同，C为一般保证人，主债务于2011年1月1日到期，B没有履行。则：l 如果A直到7月1日没有起诉B，则C的保证责任消灭（不论A是否有其他主张权利的行为）l 如果A在6月1日起诉了B，则保证期间中断。2012年2月1日，A胜诉，判决确定B应当在4月1日履行。假如A一直没有申请执行，2年后（2014年4月1日），申请执行期限届满（参见民事诉讼法第239条）。A如果在2014

16、年6月1日要求C承担保证责任，C可以主张B的抗辩（担保法第20条第1款），拒绝履行保证责任。民事诉讼法（2012）第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。l 基本同上，但A在2012年6月1日向法院申请强制执行，执行法院于2012年8月1日确定B无财产可供执行，则保证期间中断事由消灭，从该日起重新计算保证期间6个月，至2013年2月1日届满。A如果在2013年3月1日

17、向C主张权利，被拒绝后，于11月1日起诉C，则法院应根据担保法第25条判定C的保证责任消灭。2连带责任保证（1）保证期间：无约定的，为6个月（担保法第26条1款。视为没有约定和约定不明的情形：担保法解释第32条）（2）保证期间的起算：主债务履行期届满之日（担保法第26条1款）。主合同对主债务履行期限没有约定的：担保法解释第33条。（3）保证期间届满的认定及其效力：在保证期间内没有向保证人提出要求的（形式不限），保证债务消灭（担保法第26条）。（二）债权人放弃担保物权见“担保的并存”一节（三）一般保证的债权人怠于向债务人行使权利导致强制执行无效果的，保证人在相应范围内免责担保法解释第24条（四）

18、债务人破产时，债权人因为过错而导致保证人不能预先行使追偿权的，保证责任部分免除担保法解释第45条（五）其他原因：主债务消灭，保证合同本身因为协议解除，免除，清偿等消灭。l 注意：主合同的解除并非保证债务的消灭事由（担保法解释第10条）八、诉讼时效的计算1保证合同的诉讼时效期间的起算（1）一般保证：担保法解释第34条第1款，如果保证期间未届满，从债权人对主债务人的诉讼判决或者仲裁裁决生效之日起算。但是，由于一般保证人的先诉抗辩权（担保法第17条第2款），该规定应解释为对债务人强制执行无效果之后才起算对一般保证人的诉讼时效。（2）连带保证：根据担保法解释第34条第2款，从债权人要求保证人承担保证责

19、任之日起（须在保证期间届满前）开始起算。2一般保证的主债务时效中断，保证债务的时效中断；连带责任则否（担保法解释第36条1款）3两类保证的主债务时效中止的，保证债务时效中止（担保法解释第36条2款）九、保证人与债务人的关系：追偿关系1一般规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿（担保法第31条）l 解释上，应当依照基础关系决定是否有追偿权及其范围。保证人和被保证人之间通常有合同（委托合同、赠与性质的合同，或者其他合同）。无约定的，为无因管理（民法通则第93条）或者不当得利（民法通则第92条）。2追偿范围：实际清偿额，但不超过主债权的范围（担保法解释第43条）3追偿权的预先行使：债务人破产时

20、（担保法第32条，担保法解释第44-46条）。4追偿权的诉讼时效：自保证人向债权人承担责任之日起算（担保法解释第42条2款）5程序问题：担保法解释第42条1款。十、有关的诉讼程序问题1一般保证之下，可以将债务人和保证人作为共同被告，但保证人仍承担补充责任（担保法解释第125条）。2连带责任保证之下的当事人问题：担保法解释第126条。3其他问题：担保法解释第127条第二节 担保的并存一、一个债权上有数个、数种担保（一）同一债权上有数个保证担保：共同保证问题见第二节的讨论。（二）同一个债权上有数个抵押担保并存的情形1.每个抵押人和抵押权人的抵押合同中，可以就抵押财产所担保的债权份额或者顺序进行约定

21、。担保法解释75条第2款。2.没有上述约定的，每个抵押财产所担保的都是全部债权，抵押权人可以任意选择行使抵押权。（“连带共同抵押”）（担保法解释第75条第2款）。3.债权人放弃债务人提供的抵押的，其他抵押人的责任在债权人（抵押权人）丧失优先受偿权益的范围内免除，但其他抵押人仍然承诺提供担保的除外。物权法第194条第2款，担保法解释第75条第1款。l 基于这里的规定，在上述第2点之下，是否应认为，债权人应当先就债务人提供的抵押来实现其债权，有不足时才能够就第三人提供的抵押来行使？l 似乎应当这样解释。物权法第176条规定了人的担保与物的担保并存时的处理。从该条第1款后段来看，保证与第三人提供的物

22、的担保处于同一“顺序”，除非有特别约定，债权人可以选择主张或者同时主张。4承担了担保责任的抵押人可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。担保法解释第75条第3款。l 份额的计算？（三）同一债权上有数个、数种物的担保并存的情形法律对此没有明确规定。应可类推适用担保法解释第75条。1每个担保合同（抵押合同、质押合同）中，可以就抵押财产所担保的债权份额或者顺序进行约定。担保法解释75条第2款类推适用。2.没有上述约定的，每个担保物权所担保的都是全部债权，债权人可以任意选择行使其担保物权。担保法解释第75条第2款类推适用。u 对特定物享有法定物权的，也是如此（不过此种情形很少见）。3.债权人放弃债务人

23、在其财产上设定的担保物权的，其他物上担保人的责任在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除，但其他物上担保人仍然承诺提供担保的除外。物权法第194条第2款类推适用，担保法解释第123条。注意物权法第219条（质权）。u 基于这里的规定，在上述第2点之下，是否应认为，债权人应当先就债务人提供的物的担保来实现其债权，有不足时才能够就第三人提供的物的担保来行使？u 似乎应当这样解释。4承担了担保责任的物上担保人可以要求其他物上担保人清偿其应当承担的份额担保法解释第75条第3款。u 份额的计算？（四）同一债权上人的担保和物的担保并存的情形u 物权法第176条，担保法解释38条，担保法28条（因为前两个规定而

24、失去意义）1.如果各担保合同对于实现担保权的方式有约定，应当依照约定。物权法第176条第1句前段。2.当物的担保由债务人提供时，保证人应当先就物的担保实现债权，不足的部分可以主张保证责任。物权法第176条第1句中段。3.当物的担保是由第三人提供时，债权人可以选择保证人或者物的担保人承担全部（或者约定）的担保责任。物权法第176条第1句后端。4.无论物的担保由谁提供，物的担保不存在或者因为不可抗力而消灭时，保证人都应当承担全部的保证责任。从担保法解释第38条第3款推论而来。5.承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应分担的份额。u 物权法第176条第2句规定，提供了担保的第三人（解释上当

25、然包括保证人或者物上担保人）承担担保责任后，可以向债务人追偿，未规定是否可以要求其他担保人分担份额的问题。不应解释为无此权利。担保法解释第38条第1款第2句后段“也可以要求其他担保人清偿期应当分担的份额”仍应有效。6.债权人放弃物的担保，或者怠于行使担保物权导致担保物价值减少或者毁损灭失的，保证人的责任相应地减轻或者免除。担保法解释第38条第3款。u 本条的解释：如果债权人放弃的是债务人提供的物的担保，应当如此（基于物权法第176条第1句中段）。但是，如果债权人放弃的是第三人提供的物的担保，该行为仅导致保证人在承担保证责任后无权要求其分担份额，因此，担保法解释第38条第3款应当解释为，在物的担保人