审前程序中的非法证据排除规则

1、 审前程序中的非法证据排除规则 陈莹莹(复旦大学 , 上海 200438摘 要 :在我国 , 检察机关负责行使法律监督权 , 其职权具有复合性的特征 , 在审前程序依法排除非法证据实属 必然 。 这对强化侦查监督 、 净化侦查程序 , 降低起诉风险 、 节约司法资源 , 消弭审判弊端 、 促进审判公正都大有裨益 。 本文认为 , 检察机关在审前程序适用非法证据排除规则具有相应的立法依据和现实土壤 , 切实可行 。 在程序设计方面 , 检察机关可采用听证方式对非法证据进行审查并作出相应的排除决定 。关 键 词 :审前程序 ; 非法证据排除 ; 听证程序中图分类号 :D925.113文献标识码 :

2、A 文章编号 :1007-8207(2011 05-0120-05收稿日期 :2011-03-21作者简介 :陈莹莹 (1983, 女 , 山东胶南人 , 复旦大学法学院博士研究生 , 研究方向为刑事诉讼法 、 司法制度 。 基 金 项 目 :本 文 系 2010年 最 高 人 民 检 察 院 理 论 研 究 重 点 课 题 “ 公 诉 与 非 法 证 据 排 除 ” 的 阶 段 性 成 果 , 项 目 编 号 : GJ2010B21。2010年 5月 30日 , 最高人民法院 、 最高人民检察院 、 公安部 、 国家安全部和司法部联合发布的 关于办理刑 事案件非法证据排除若干问题的规定 (以

3、下简称 非 法证据排除规定 第 3条规定 :“ 人民检察院在审查批 准逮捕 、 审查起诉中 , 对于非法言词证据应当依法予以 排除 , 不能作为批准逮捕 、 提起公诉的根据 。” 根据该规 定 , 检察机关在审查批捕和审查起诉环节 , 如果发现非 法证据就必须依法排除 , 切实担负起法律守护人的重 任 。 该规定标志着我国检察机关排除非法证据的主体 资格正式确立 ,“ 这与我国检察机关承担的诉讼监督职 能是相适应的 。 将非法证据的排除提前至审查批捕环 节和审查起诉阶段 , 对于尽早发现和纠正侦查中可能 出现的错误 , 及时维护诉讼参与人的合法权益 , 加强侦 查监督 , 避免冤假错案 , 意

4、义重大 。” 1一 、 属性与职权 :审前程序检察机关排除非法证据 的必然性关于检察机关及其职权在国家权力体系中的具体 配置 , 中西判然有别 。 西方国家的检察机关大都隶属于 行政机关或司法机关 , 自身不具有独立的地位 , 检察机 关的职权以公诉权或为公诉权服务的侦查权为主 。 在 我国 , 检察机关是国家专门的法律监督机关 , 行使法律 监督权 , 具体包括侦查监督权 、 公诉权以及审判监督权 等 , 具有复合性特征 。 我国的检察机关和审判机关同属 国家的司法机关 , 在当前的司法体制下 , 审判机关介入 审前程序尚不具备现实可行性 。 审前程序由检察机关 依法排除非法证据是顺应我国宏

5、观司法体制的客观需 要 , 也是检察机关依法进行法律监督的内在要求 。 (一 作为公诉部门 , 检察机关承担犯罪嫌疑人 、 被 告人有罪的证明责任依照刑事诉讼法的规定 , 检察机关作为公诉部门 , 在诉讼推进的过程中负有证明犯罪嫌疑人 、 被告人有 罪的举证责任 , 犯罪嫌疑人和被告人不承担证明自己 有罪或无罪的义务 。 检察机关在行使公诉权时 , 与侦查 机关一样是打击犯罪 、 追究犯罪的主体 , 但检察机关的 有罪起诉能否成功最终有赖审判机关的裁判 。 对侦查 机关移交的证据全盘接受并不能确保检察机关在庭审 环节百战百胜 , 确保证据的确实充分和真实可靠才是 庭审获胜的关键 。 这就要求检

6、察机关必须全面审查侦 查机关移交的证据 , 筛选出合法的证据 , 以此为基础作 出起诉或不起诉的决定 。 非法证据排除规定 第 7条规 定 :“ 法庭对被告人审判前供述取得 的 合 法 性 有 疑 问 的 , 公诉人应当向法庭提供讯问笔录 、 原始的讯问过程 录音录像或者其他证据 , 提请法庭通知讯问时其他在 场人员或者其他证人出庭作证 , 仍不能排除刑讯逼供 嫌疑的 , 提请法庭通知讯问人员出庭作证 , 对该供述取 得的合法性予以证明 。” 因此 , 检察机关必须在案件进 法 学 论 坛120 入审判程序之前核实有罪证据 , 作到证据的 “ 确实充 分 ”, 避免在被告人及其辩护律师对有罪证

7、据取得的合 法性提出质疑时陷入举证不能的尴尬局面 , 降低所主 张的证据被审判机关排除的风险 , 检察机关承担的公 诉职能和证明责任客观上要求其具备非法证据排除主 体资格 。(二 作为法律监督机关 , 检察机关在审前程序中 承担监督侦查活动的职责根据我国 宪法 和 刑事诉讼法 的有关规定 , 检 察机关是我国专门的法律监督机关 , 对侦查机关的侦 查活动负有监督职责 , 对侦查阶段获取的非法证据予 以排除是侦查监督的应有之义 。 检察机关 “ 对于取证行 为的合法性不仅有权监督而且有责任防止非法取证行 为 ”。 2发现和排除非法证据并不是侦查监督的宗旨 , 通过排除侦查机关获取的非法证据监督制

8、约侦查权 、 保障犯罪嫌疑人的人权才是侦查监督的落脚点 。 换言 之 , 通过审查证据的合法性 , 发现非法取证行为并予以 排除 , 追究非法取证主体的责任 , 减少乃至从根本上杜 绝非法取证行为 , 切实保障犯罪嫌疑人的人权是检察 机关侦查监督权的完整体现 。 另外 , 在我国当前的司法 体制下 , 否认检察机关的非法证据排除主体资格可能 导致双重恶果 :首先意味着检察机关可以利用非法取 得但具备真实性与可靠性的证据作为审查批准逮捕和 审查起诉的依据 , 否则将产生放纵犯罪之嫌疑 , 这就严 重悖离了正当程序原理 ; 其次是检察机关按照自身的 证据认定标准采用非法证据提起公诉在理论上毫无问

9、题 , 审判机关在庭审过程中按照非法证据排除规则对 检察机关提交的非法证据予以排除同样合法 。 这种证 据认定采信标准的差异带来的后果 , 是检察机关行使 法律监督权对审判机关的审判活动进行监督时 , 或是 导致正确的判决被要求改判 , 或是检察机关合理的法 律监督无法获得支持 , 这都不利于检察机关法律监督 权的正确行使 , 阻碍对侦查活动合法性的监督 。(三 作为司法机关 , 检察机关应当具备主持非法 证据排除程序的主体资格西方国家的检察机关大都依附于审判机关或行政 机关 , 不具有独立的地位 , 对非法证据的排除主要交由 审判机关负责 。 根据我国的立法现状和长期的司法实 践 , 司法机

10、关这个概念一直是在广义上使用的 , 包括审 判机关和检察机关在内 。 我国的审判机关负责行使审 判权 , 根据 非法证据排除规定 负责在审判阶段排除 非法证据 。 至于检察机关 ,“ 依法履行法律监督职能 , 保 证国家法律的统一和正确实施 ” 是其神圣使命 , 在审前 阶段 , 检察机关完全能够担负起非法证据排除程序的 主持者和裁判者角色 。 在审前程序的特定空间内 , 我们 可以参照开庭审判程序对非法证据的排除进行具体设 计 , 中立是程序裁判者的基本条件 , 检察机关在审查起 诉时就是居于侦查机关和犯罪嫌疑人之间的中立者 , 侦查机关和犯罪嫌疑人是对立双方 , 检察机关主导排 除程序的具

11、体运行 , 在侦查机关和犯罪嫌疑人共同参 与的情况下依法认定非法证据并进行排除 。 对非法证 据不予排除还继续使用将使检察机关背上司法不公的 十字架 , 破坏司法的公信力 , 动摇法治的根基 。二 、 优化监督与公诉效能 :检察机关审前程序排除 非法证据的意义在刑事审前程序中 , 公诉程序上承侦查程序下启 审判程序 , 是连接侦查和审判环节的枢纽 , 也是制约监 督侦查权和审判权的关键环节 。 检察机关排除非法证 据既可以强化对侦查机关的监督 , 提高庭审阶段的胜 诉率 , 也有助于净化审判程序 , 确保法官裁判的自主 性 。(一 净化侦查程序 , 强化侦查监督与西方国家由审判机关实施司法审查

12、的侦查监督 模式不同 , 在我国以 “ 线性结构 ” 为主要特征的刑事诉 讼中 , 侦查程序几乎完全由公安机关操纵 (检察机关的 自侦案件例外 , 逮捕以外的其他强制措施公安机关均 可自行决定适用 , 虽然检察机关有权对侦查活动进行 监督 , 有权审查批准逮捕 , 但囿于监督手段及监督方式 的局限 , 尤其是程序性制裁机制的缺失 , 导致侦查监督 的效力十分薄弱 。 近年迭现的刑讯逼供 、 冤假错案等司 法现象已充分说明侦查程序已成为出产非法证据的重 灾区 , 侦查模式改革迫在眉睫 。 在我国现有的司法体制 下 , 试图将法院引入侦查程序确立司法审查原则对司 法体制影响较大 , 涉及各项原则和

13、具体制度的重新调 整 , 所谓牵一 “ 法 ” 而动全身 。 强化检察机关的法 律 监 督 , 加强对侦查权的监督制约是改革侦查模式的必然 选择和最佳路径 , 赋予检察机关非法证据排除主体资 格正暗合侦查监督改革的内在规律 。 检察机关在行使陈莹莹 -审前程序中的非法证据排除规则121 公诉权过程中对非法证据积极排除 , 能够对侦查机关 产生震慑作用 , 约束侦查机关依照法定权限和法定程 序调查取证 , 减少乃至避免犯罪嫌疑人的合法权益在 侦查程序中受到侵害的现象 。 检察机关在审前程序中 排除非法证据 , 对侦查机关而言是一种程序性制裁机 制 , 通过排除非法证据可以阻止侦查机关的违法侦查

14、行为 , 使检察机关的监督作用得以发挥 。(二 降低起诉风险 , 节约司法资源检察机关作为追诉机关在行使公诉权时负有证明 犯罪嫌疑人 、 被告人有罪的举证责任 。 在侦查监督过程 中 , 对于侦查机关的违法侦查行为 , 检察机关通常采用 发放纠正违法意见书或违法通知书等方式进行监督 , 但其灵活有余 , 强制性不足 , 监督效果差强人意 。 检察 机关在公诉时所提交的证据主要依赖侦查机关提供 , 其合法性难以得到切实的保证 。 根据 非法证据排除规 定 , 检察机关在审查批捕和审查起诉中 , 一旦发现非 法证据就应当排除 , 不能将其作为批捕和起诉的根据 , 这一强制性规定势必促使侦查机关转变

15、侦查方式 , 依 法收集证据 。 借助这种排除机制 , 检察机关在公诉时向 法庭所提交证据的可采性势必大幅提高 , 起诉风险随 之降低 。 此外 , 检察机关的职权如公诉权的性质在总体 上 属 于 诉 讼 请 求 权 提 请 审 判 机 关 予 以 裁 判 的 权 力 , 但检察机关作出的不予批捕和不予起诉的决定同 样具有实体性效果 , 能够对犯罪嫌疑人 、 被告人的实体 权利产生直接的影响 。 程序的不当推进是对国家司法 资源的无端浪费 , 同时也在无形中耗费了当事人的时 间 、 金钱和精力 , 损害了他们的权益 。 对非法证据的及 时排除有助于检察机关科学合理地决定程序的进程 , 减少司法

16、资源的浪费和对公民权利的损害 。(三 消弭审判弊端 , 确保审判公正适用非法证据排除规则的目的并不是为了排除而 排除 , 而在于阻断非法证据与事实裁判者之间的联系 , 使事实裁判者对案件结果的认定免受非法证据的干扰 。 由此之故 , 非法证据排除效果的优劣取决于事实裁判者 与非法证据接触的程度 。 达马斯卡认为 ,“ 在二元法庭 , 法官可以通过预审 , 裁定将不可采纳的信息阻挡在事实 认定者的门外 , 使不可采但其他方面却可信的证据不在 事实认定者的头脑中留下任何印记 假设法庭的这 两部分相互间实行声音隔离的话 。 相反 , 在一元法庭 , 虽然同样是由个体决定证据的可采性和证据应有的证 明

17、力 , 但却无法避免被禁止但又有说服力的信息的污 染 。 它总是要对裁决者的思想产生影响 。” 3(p65-66 美国 对非法证据排除的后果是该证据不能进入庭审 , 不得 被事实裁判者 (陪审团 看到和听到 , 能够真正起到排 除证据的作用 。 在德国 , 被排除的证据不能作为定案的 根据 , 但由于该证据依然包含在卷宗中 , 事实裁判者仍 然可能遭受该证据的影响 , 非法证据排除的效果远不 及美国 。 4(p10-11 目前 , 我国的法庭审理模式属于一元法 庭模式 , 法官集事实裁判与法律裁判于一体 , 非法证据 流入庭审程序难免致使法官遭受不当干扰 , 影响法官 认定事实时的独立判断 。

18、 赋予检察机关在审前程序中 排除非法证据的主体资格 , 将非法证据预先排除在法 庭大门之外 , 可以避免法官遭受误导 , 确保审判质量 , 实现审判的客观公正 。三 、 理论与现实 :审前程序中检察机关排除非法证 据的基础(一 法律基础作为法治后发国家 , 我国的证据制度建设相对滞 后 , 对非法证据排除规则的重视程度远不及西方国家 。 国家的根本大法 宪法 和刑事诉讼领域的基本法 刑 事诉讼法 均未对非法证据排除规则做出明确 、 完整的 规定 。 但有关立法和司法解释已经或多或少涉及到非 法证据排除规则 , 如 刑事诉讼法 第 43条规定 :“ 严禁 刑讯逼供和以其他非法方法收集证据 ”;

19、关于执行 若干问题的解释 第 61条规 定 :“ 严禁以非法的方法收集证据 。 凡经查证属实确实 属于采用刑讯逼供或者威胁 、 引诱 、 欺骗等非法的方法 取得的证人证言 、 被害人供述 、 被告人供述 , 不能作为 定案根据 ”; 人民检察院刑事诉讼规则 第 265条第 1款 规定 :“ 严禁以非法的方式收集证据 。 以刑讯逼供或者 威胁 、 引诱 、 欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供 述 、 被害人陈述 、 证人证言 , 不能作为指控犯罪的证 据 ”。 值得一提的是 , 有关国际公约的规定亦体现了对 审前程序适用非法证据排除规则的肯定 。 如联合国 禁 止酷刑和其他残忍 、 不人道或者有

20、辱人格待遇或处罚 公约 第 15条规定 :“ 每一缔约国应确保在任何诉讼程 序中 , 不得援引其他任何业经确定系以酷刑取得的口 供为证据 , 但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼 根据现有的法律规定 , 检察机关对侦查机关的监督主要通过审查批准逮捕和审查起诉程序实现 。 因此 , 非法证据排除规则在审前程序 中的适用主要以在审查批准逮捕和审查起诉程序中的适用为例 。法 学 论 坛122 供的证据 。”“ 任何诉讼程序 ” 都不得采用非法证据 , 审 前程序自然包括在内 。 我国已于 1988年接受该公约 , 理 应遵守和适用该公约 。如果说原先国内立法只是零星涉及非法证据排除 规则 , 尚未能

21、够真正建构起我国的非法证据排除制度 , 不足以作为检察机关在审前程序中排除非法证据的法 律基础 , 有关国际公约也不能作为国内司法裁判的直 接依据 , 那么 非法证据排除规定 的颁布实施则明确 了检察机关在审查批准逮捕和审查起诉程序中排除非 法证据的合法性 , 实现了检察机关在审前程序中排除 非法证据的有法可依 , 至少在规范层面检察机关在审 前程序中排除非法证据已经不存在任何障碍 。(二 现实基础审前程序适用非法证据排除规则的现实基础主要 包括如下两个方面 :一是非法证据排除规则具备了社 会观念的可接纳性和司法实践的可延展性 。 首先 , 伴随 着我国社会主义法治建设的层层推进 , 广大民众

22、的权 利意识与日俱增 , 逐渐认识并接受刑事诉讼活动目的 的双重性 打击犯罪和保障人权 , 当两者产生冲突 时 , 后者优于前者 。 权利意识的增强有助于促进国家确 立和完善公民权利特别是犯罪嫌疑人 、 被告人权利的 保障机制 。 考察民众对媒体披露的冤假错案的普遍反 应不难发现 , 民众的注意力已经开始从单纯注重实体 结果转向注重程序 , 非法证据排除规则属于程序范畴 , 伴随着程序观念的增强和权利意识的进一步觉醒 , 笔 者相信 , 社会民众将逐渐容忍并接纳非法证据排除规 则 , 尽管该规则的适用可能导致个案中放纵罪犯的后 果 。 其次 , 触目惊心的冤假错案频繁发生 , 激励人们实 践先

23、行 。 在震惊全国的 “ 佘祥林案 ”、“ 赵作海案 ” 等典型 的冤假错案中 , 刑讯逼供的现象普遍存在 。 为探索遏制 刑讯逼供 、 限制刑事司法权力过渡膨胀的新路径 , 2009年 , 由中国政法大学发起的 “ 非法证据排除规则试点项 目 ” 先后在江苏盐城市中级人民法院 、 北京朝阳区人民 检察院启动 , 非法证据排除的探索工作不断进行 , 无疑 是我国证据制度取得长足进步的体现 , 为非法证据排 除规则的确立和发展奠定了基础 。 二是检察机关自身 的性质 、 地位为非法证据排除规则在审前程序的适用 提供了现实可能 。 检察机关是我国的司法机关 , 能够承 担起排除非法证据的职责 。

24、因为检察机关拥有专门的 法律监督权 , 在审前程序中排除非法证据是法律监督 的应有内容 。 可见 , 审前程序中适用非法证据排除规则 在现实层面已经没有大的障碍 。四 、 配置与运行 :审前程序 非法证据排除规则的 适用 非法证据排除规定 明确了审判机关在非法证据 排除过程中应当通过专 门 的 听 证 程 序 进 行 判 断 和 决 定 , 对法官排除非法证据的具体操作规程进行了明确 和细化 。 相形之下 , 对检察机关排除非法证据具体的程 序性规定则较粗疏 , 检察机关在审查批准逮捕和审查 起诉过程中如何排除非法证据缺少明确的立法指导 , 以至无所适从 。 笔者认为 , 检察机关在审查批捕和

25、审查 起诉中排除非法证据的程序同样可以采用听证程序 。 具体设计如下 :(一 程序的启动与初步审查 非法证据排除规定 明确规定庭审环节非法证据 排除程序的启动主体是被告人 , 对审查批捕和审查起 诉环节非法证据排除程序如何启动却未置一词 。 笔者 认为 , 在审查批捕和审查起诉环节 , 非法证据排除程序 的启动可以设计为两种方式 :一是经犯罪嫌疑人 、 被告 人的申请启动 。 检察机关受理犯罪嫌疑人 、 被告人的申 请之后进行初步审查 , 如果能够认定相关证据并不是 非法取得 , 可以直接对起诉的事实进行认定 ; 反之对证 据的合法性存有疑问 , 可以借助专门的听证程序进行 判定 。 二是检察

26、机关依职权启动 。 检察机关在审查过程 中对证据的合法性产生怀疑时 , 可以依职权启动听证 程序 。 也可以直接将该证据排除 , 不作为起诉的根据 , 如果侦查机关对此提出异议 , 检察机关经过审查认为 有必要的 , 可以举行听证程序 。(二 听证 :审前程序中排除非法证据的正当化 在审前程序中 , 检察机关通过初步审查 , 认为犯罪 嫌疑人 、 被告人提出的检察机关用于起诉的证据是非 法取得的主张可能成立 , 检察机关应当举行专门的听 证程序对存在质疑的证据的合法性进行判断和决定 。 程序角色分配 :检察机关 、 侦查机关和犯罪嫌疑 人 。“ 程序是一种角色分派的体系 。 程序参加者在角色

27、就位之后 , 各司其职 , 互相之间既配合又牵制 。” 5(p25-26 作为一种司法性程序 , 听证程序至少需要三方主体 (犯 罪嫌疑人 、 侦查机关和检察机关 共同参与 , 三方之间陈莹莹 -审前程序中的非法证据排除规则123 The Exclusionary Rules of Illegal Evidence in the Pretrial ProcedureChen YingyingAbstract :Excluding the illegal evidence in the pretrial procedure is not only the obligation but also

28、the power for the prosecutive organ in China , its designed to purify the process of investigation and strengthen the procuratorial supervision , to lower the danger of prosecution and save the resources of jurisdiction , to prevent the abuse of trial and promote the justice.The exclusionary rules o

29、f il-legal evidence in the pretrial procedure has the legislation and real foundation , and we can adopt the hearing procedure to check and exclude the illegal evidence.Key words :pretrial procedure ; illegal evidence ; hearing procedure的关系类似于控 、 辩 、 审三者之间的互动关系 。 在审查 批捕和审查起诉阶段 , 侦查机关类似控诉方 , 犯罪嫌疑 人类似

30、被告方 , 检察机关相对中立 。 犯罪嫌疑人有权对 侦查机关获取证据的合法性提出质疑 , 侦查人员应当 证明其来源合法 , 否则就要承担证据被排除的不利后 果 , 对证据合法性的最终认定以及是否排除则属于检 察机关的权限 。 证明责任分配 :侦查机关和犯罪嫌疑人 。 在刑事诉讼中 , 一般由控诉方承担被告人有罪的证明责任 , 被 告人不承担自己有罪或者无罪的证明责任 。 对于审前 程序非法证据排除的证明责任 , 仍然应该由追诉机关 承担 , 即侦查机关应该向检察机关证明其取证行为的 合法性 , 否则就应当认定该证据是非法证据予以排除 。 这是因为 :一方面作为代表国家行使追诉权的侦查机 关的举

31、证能力是犯罪嫌疑人可望不可及的 , 另一方面 是刑事取证行为给公民带来的影响较之一般国家行为 有过之而无不及 。 至于 非法证据排除规定 中关于被 告人及其辩护人提供涉嫌非法取证的人员 、 时间 、 地 点 、 方式 、 内容等相关线索或者证据的规定 , 笔者认为 不属于证明责任的分担 , 而是为了更有力地反驳对方 , 被告人需要做的准备 ,“ 是当事人行使辩护权的一项重 要的诉讼权利 ”。 6 程序运行 :准司法程序 。 排除非法证据的听证程序实质上是一种准司法程序 , 具体而言是由相对中立 的检察机关主持 , 侦查机关和犯罪嫌疑人及其律师共 同参加 , 围绕存有异议的证据的合法性进行质证的程 序 。 侦查人员对证据的合法性承担证明责任 , 犯罪嫌疑 人可以就侦查人员的证明进行辩论和反驳 , 在质证的 过程中 , 双方可以申请证人出庭作证 , 然后由检察人员 听取双方陈述 , 在核查双方提供证据的基础上认定证 据的合法