结合犯理论在我国刑法中存在的合理性质疑

1、结合犯理论在我国刑法中存在的合理性质疑    【作 者】向朝阳/莫晓宇 【作者简介】四川大学法学院教授/四川大学法学院硕士研究生。 【内容提要】本文介绍了结合犯理论及其在一些国家或地区的立法概况，分析了在我国刑法理论中 结合犯理论与我国犯罪构成理论的冲突，以及结合犯与我国罪数形态理论中相关罪数形 态的矛盾，并进一步联系我国新旧两部立法，对我国刑法中是否存在牵连犯条文进行了 分析和评价，提出在我国刑法理论中应取消结合犯理论的设想。 【关 键 词】结合犯/犯罪构成/牵连犯/数罪并罚 一、结合犯理论及其立法概况 结合犯是大陆法系刑法理论法定一罪中的一个基本罪数

2、形态，在大陆法系的法域中， 有不少国家和地区在其刑法中对该罪数形态作出了规定。典型的立法例如日本刑法第24 1条规定，犯强盗罪而强奸妇女的，为强盗强奸罪，此强盗强奸罪则是强盗罪与强奸妇 女罪之结合而成。我国台湾地区刑法第226条将实行强奸行为并杀害被害人的两个罪行 合并而成强奸故意杀人罪，这也是结合犯的立法例之一。结合犯这一理论及立法例的最 初出现，是针对司法实践中经常伴随出现的几个犯罪行为，为提高司法打击效率，而专 门将该若干犯罪行为规定为一罪，从而便于及时迅速予以制裁。归根到底，结合犯是当 时刑事立法简约主义和刑事司法便宜主义的产物。但随着刑事理论的发展，结合犯理论 也面临一些新问题，为结

3、合犯这一罪数形态的继续存在提出了挑战。尤其在我国刑事理 论与实践中，结合犯这一罪数形态更与我国刑法相关理论及立法实践产生了较大冲突。 二、结合犯理论与我国犯罪构成理论之冲突 我国刑法理论中，犯罪构成是犯罪论的核心，犯罪构成是构成犯罪的尺度或标准， 刑法分则中每一犯罪都是按照犯罪构成基本要求建构而成的。在此意义上，刑法分则中 属于结合犯类型的某一罪亦应符合这一要求。然而将结合犯的犯罪模式，即甲罪+乙罪= 丙罪置于犯罪构成模型的参照之下，却会发现前者有诸多不符合犯罪构成的要求之处。 首先，我国犯罪构成理论是四元结构，即由主体、主观方面、客体、客观方面四要件 组成。其中客观方面的危害行为，强调每一犯

4、罪都有一个符合该犯罪构成客观要件的行 为，同样，一个完整的犯罪构成应有且仅有一个构成行为。然而结合犯模式却突破了 此理论：一个犯罪构成中包含有两个分别符合不同犯罪构成客观要件的行为，这势必使不同犯罪构成要件的内容含混，有悖于刑法理论中犯罪构成与罪名一一对应的逻辑关系之嫌。 - 注释： 参见高铭宣、马克昌：中国刑法学，中国人民大学出版社1989年版，第75页。 这里一个构成行为与一个行为有很大区别。前者指符合刑法规定的某一犯罪构成中 的客观要件的行为有一个，但该构成行为有可能包含两个甚至两个以上具体行为，如诬 告陷害罪的构成行为，既有捏造他人犯罪事实的行为，又有向有关机关告发的行为；单 一行为指

5、仅有一个具体行为，如盗窃罪中的盗窃行为，故意杀人罪中的杀人行为等。 - 其次，由于结合犯的形成机理和自身特征，组合成结合犯的犯罪都是故意犯罪，而犯 罪构成基本理论要求的主观方面却是以一个犯罪故意(含直接故意和间接故意，下同)为 标本的。因为，每一个独立的犯罪故意都展现着行为人对某一行为所持的特定的意识和 意志内容，也正是该犯罪故意与外化的行为相结合，反映出行为的社会危害性及行为人 的主观恶性，犯罪构成也正是在此意义上对一犯罪行为加以否定评价时达到主客观相统 一的目的。而在甲罪+乙罪=丙罪的结合犯模式下，丙罪的犯罪构成中主观要件却包含着 甲罪与乙罪的犯罪故意，且该两罪的故意之间在形成上无因果关系

6、，在内容上未相互联 系，在功能上无互为补充，本应分别属于甲罪和乙罪的构成要件的主观要件中，这样， 将甲、乙两罪内容各不相同的犯罪故意，囊括在丙罪的犯罪主观要件之内，那么丙罪罪 名项下犯罪构成的主观要件在形式上是含混的，在内容上也是不能清晰、次序地展现行 为人犯罪故意发展过程的，尤其在甲罪行为与乙罪行为之间无内在逻辑联系，仅是相伴 随发生的情况下，结合而成的丙罪的主观要件的故意是无法准确表达甲罪与乙罪各行为 的主观方面内容，即哪一犯罪故意形成在先，甲罪与乙罪的故意如何分别支配相应的犯 罪行为这些主观内容的。 三、结合犯与我国相关罪数形态之矛盾 我国刑法罪数理论将结合犯归入法定的一罪之中，与实质的

7、一罪、处断的一罪相并列 ，形成了罪数理论的三元结构。纵观实质的一罪和处断的一罪中的各罪数形态，可以发 现，每一罪数形态的形成都有其产生的必然性和存在的合理性。但将结合犯理论与实质 的一罪及处断的一罪中有关罪数形态相比较，却会发现结合犯理论缺乏生成的合理性。 首先，结合犯理论不符合我国刑法罪数划分标准。尽管中外刑法理论在对罪数判断标 准上存在主观主义说、客观主义说、构成要件说、犯罪构成要件说等几种不同标准，但 在中国刑法理论中仍将犯罪构成标准作为判断一罪与数罪的唯一标准。就各种罪数标 准的优劣比较而言，客观主义标准和主观主义标准皆执于行为(法益)或犯意(目的)一端 而忽视另一方面，有失偏颇；构成

8、要件标准中之构成要件为大陆法系之提法与我国刑法 理论中之犯罪构成不尽相同，前者是与大陆法系构成要件三层次递进式相配套的，且在 构成要件符合的次数与犯罪的个数之间易产生“断裂带”，若将该标准等同于我国罪 数判断标准，无疑会犯南橘北枳之误；采用我国犯罪构成要件标准，相较而言，较好地 实现了主客观划分标准的统一，是区分罪数的合理的通行标准。按照我国犯罪构成的个 数标准，具备一个犯罪构成为一罪，具备数个犯罪构成为数罪。就结合犯这一罪数形态 而言，实际上是两个以上犯罪的集合，组成结合犯的每一个犯罪都完整地齐备了犯罪构 成的四要件，依据犯罪构成标准，结合犯是实质的数罪，且满足了犯罪构成意义上数罪的归类尺度

9、，应当然地作为数罪处断。若将该两个以上犯罪作为一罪处断，显然违背了罪数划分的基本标准。 - 注释： 参见吴振兴：罪数形态论，中国检察出版社1996年版，第12-18页。 同注。- 其次，正如前文已提及的，犯罪构成要件标准仅是罪数划分中的通行标准，在司法实 践中，根据犯罪行为的自身特征及特有规律，刑事理论与刑事立法还将形式上貌似符合 数个犯罪构成的一行为作为实质的一罪处断，如想像竞合犯；也有将符合数个犯罪构成 的数行为以处断的一罪论，如牵连犯。这些并不完全符合罪数划分标准的罪数形态并未抹煞通行的犯罪构成标准的存在，反而显示出其自身存在的合理性，相较而言，结合犯这一形态却恰恰缺乏这种自身存在的合理

10、性。想像竞合犯是指行为人基于一个罪过，实施一个行为，而同时触犯两个以上罪名的罪数形态。由于想像竞合犯触犯了两个以上的罪名，因此，从触犯的罪名这一外观上看，似乎具备了两个以上的犯罪构成要件，应当为数罪；但事实上，想像竞合犯究其实质，仅有一个行为，在犯罪构成结构上，是不应该将这一行为与触犯的各个罪名分别组合、重复评价的，因此，基于想像竞合犯行为的单一性，刑事理论通说都将其纳入实质的一罪，从一重罪论处。反观结合犯却情形迥异，结合犯是由两个以上的行为集合而成的，且每一个行为都具备了犯罪构成的要件，是实质的数行为，若将其作为一罪，缺乏想像竞合犯天然的一罪基础，即行为的单数性。再看牵连犯，牵连犯是指行为人

11、实施一个犯罪行为，其手段行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。牵连犯犯罪形态中具有两个以上的犯罪行为，且每一行为已符合犯罪构成诸要件，是实质的数罪，依犯罪构成要件标准，应作为数罪处断。但由于牵连犯两个以上犯罪行为之间的特殊联系，即目的行为与方法行为，目的行为与结果行为之间存在目的与手段或原因与结果之间的密切联系，也正是这种联系，使两个以上的犯罪行为整合成为一个具有犯罪合力的整体，所以刑事立法及理论将其作为处断的一罪并无道理。反观结合犯，却会发现，结合犯形态中两个以上的犯罪行为之间缺乏牵连犯各行为之间的密切联系。再以日本刑法中典型的强盗强奸罪为例，强盗罪与强奸罪之间并无目的与手段，原因与结果之间的

12、逻辑联系，二行为并未形成一个统一的犯罪整体，将其合二为一作为一个新罪处断的唯一理由仅仅是该几个行为在司法实践中经常同时伴随发生。几个犯罪行为经常同时产生，只表明该几个犯罪行为易在同一时空环境下出现，但并不因此表明该几个行为之间具备了成为一个整体的内在逻辑要求。若因为强盗罪与强奸罪在一定时期内通常伴随发生，故设立了强盗强奸罪，那么，依此类推，若一定时期内行为人实施贪污行为时又常常会挪用公款是否也为其度身订做一个贪污挪用公款罪呢?若一段时期内行为人在制造假农药时，又利用制假设备同时生产假化妆品，是否立法上又专设一个制造假冒农药、化妆品罪的新罪名呢?若是如此，恐怕刑事立法者疲于奔命也无法亦步亦趋地跟

13、上变幻不定、层出不穷的犯罪行为。因此，结合犯理论将犯意迥异、各自独立的若干犯罪行为人为地加以合并形成一个新罪是缺乏逻辑基础的，更是缺乏必要的逻辑联系支撑的。 四、我国刑法典中结合犯条文的评价 在论及我国刑法典中有无结合犯的立法例时，通说认为，在79刑法中是存在结合犯条 文的，这便是79刑法第191条第2款。79刑法第191条第1款是关于邮电工作人员私拆邮件 妨害邮电通讯罪的一般规定，第2款的内容是“犯前款罪而窃取财物的，按照刑法第155 条贪污罪从重处罚。”认为79刑法第191条第2款是结合犯的理论根据是，首先，邮电工 作人员私拆邮件即触犯了妨害通讯罪；其次，邮电工作人员窃取邮件中财物的行为是

14、盗 窃罪，刑法将二行为合二为一作为贪污罪，恰好符合了甲罪+乙罪=丙罪这一结合犯的构 成特征。但笔者认为，79刑法第191条第2款规定并非结合犯而是牵连犯。究其原因如下 ：首先，邮电工作人员窃取邮件中的财物的行为不是盗窃罪而是贪污罪。贪污罪的定义 是国家工作人员利用职务之便，侵吞、骗取、盗窃公共财物的行为。邮电工作人员应属国家工作人员，其之所以能窃取到邮件中的财物，完全由于其具备管理、运输、投递邮件的职权，而邮电工作人员又恰利用该职权窃取了邮件之中的财物，显然行为符合贪污罪的诸特征，应定为贪污罪。其次，邮电工作人员私拆邮件与窃取其中财物两行为之间具备目的与手段的牵连关系。邮电工作人员之所以私拆邮

15、件，是在非法占有之目的下支配着的，而私拆邮件便成为窃取财物的方法或手段，最终窃取财物成为私拆邮件的目的，为此，两行为之间形成了目的与手段之间的牵连关系。第三，按照牵连犯处断理论的通说，牵连犯应从一重罪处断，就贪污罪与妨害通讯罪相较，通常情形下显然前者属重罪，因此，邮电工作人员私拆邮件窃取财物的，依贪污罪论处，这恰恰符合牵连犯的处断原则，是罪名之间的吸收，而不是两罪名结合后新罪名的派生。可见，笔者认为，79刑法中是不存在结合犯立法例的。 - 注释： 目前中外刑事理论中对牵连犯从一重罪处断作法亦有不少非议，我国97刑法也从立 法例中采取了对部分牵连犯数罪并罚的方式。对牵连犯理论的争议及立法新动向因

16、与本 文论题不同，故不再展开。 - 97刑法对79刑法第191条第2款的处断作了重大修改，97刑法第253条第2款规定，邮政 工作人员犯私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪而窃取财物的以97刑法第264条盗窃罪 论处。97刑法的这一新处断方式若比照结合犯的定义来看符合结合犯的特征，算得上是 一个结合犯，这也是97刑法中唯一符合结合犯特征的条文。因为将私自开拆、隐匿、毁 弃邮件、电报罪与贪污罪合并形成为盗窃罪，正满足了结合犯甲罪+乙罪=丙罪的结合特 征。然而，笔者认为，97刑法的这一修改不足取，破坏了79刑法对此规定的合理性、科 学性。 首先，正如笔者在本文第二、三部分已有之论述，结合犯在犯罪构成理

17、论与罪数形态 理论上都有矛盾与冲突之处，缺乏存在的必要合理性，鉴于前文已有论及，故不再赘述 。 其次，具体就97刑法第253条第2款而言，将邮电工作人员私拆邮件并窃取其中财物的 行为最终以盗窃罪论处，混淆了盗窃罪与贪污罪的界限。虽然贪污罪中行为人在客观行 为方式上也会采取“窃取”手段，但此处“窃取”完全异于盗窃罪的“窃取”，前者是 以职务便利作为依托的，是监守自盗；后者则全无职务便利可资凭借。因此，将不具备 盗窃罪客观要件的行为以盗窃罪论处是不合适的。第三，贪污罪的主体系特殊主体，主要指国家工作人员，而盗窃罪主体是一般主体， 邮电工作人员系国家工作人员且利用了该身份所具有的职务便利，应当依贪污罪论处， 但97刑法将其以盗窃罪处断，必然会破坏刑法典对贪污罪界定、处罚的统一性和协调性 。 五、结论 综上所述，笔者认为，结合犯作为一