董事与公司连带责任的理论基础及适用条件

1、董事与公司连带责任的理论基础及适用条件     关键词: 董事 公司侵权行为责任 连带责任 执行职务 内容提要: 董事因执行公司职务有过错，发生对第三人的损害赔偿时，要与公司承担连带责任，原因主要在于限制董事滥用其权限并使受害人获得足够的赔偿。连带责任适用条件应以成立公司侵权行为责任为基础，我国应对连带责任作出明文规定，         本文所谓董事与公司之连带责任，以公司成立侵权责任为前提，是指董事因执行公司职务有过错，发生对第三人的损害赔偿时，公司和董事个人必须共同地、连带地对第三

2、人承担损害赔偿责任。当公司成立侵权责任时。董事与公司是负连带责任还是承担公司内部责任，对此问题我国传统民法理论与其他国家或地区的立法反差明显，因此我们有必要对此连带责任制度及相关法律问题进行研究。       一、确立连带责任的理论基础       当公司成立侵权责任时，董事与公司承担连带责任之法理依据何在，需要明确。按照张民安先生的观点，之所以说公司机关理论不是免除董事个人侵权责任的根据，是因为就公司董事与第三人的关系而言，董事在实施侵权行为时实际上是以双重身份行为的，即公司机关身份和一般民法

3、和普通法上的行为人的身份。而作为民法或普通法上的一般行为人，董事在行为时必须对于自己有关联的他人承担一般侵权行为法上的注意义务，不得侵害他人的财产权和人身权，否则即有过失，应对他人承担侵权责任。1这可以理解为，董事承担个人责任是因为其行为具备民法上一般侵权行为的要件。而此种理解则有让人误解之嫌疑，这种嫌疑在于第三人（即受害人）可以要求双倍赔偿。当然，让受害人基于董事之双重身份而要求双重给付，是明显违背公平原则的，但是，如果不获得双重赔偿则又与张先生的观点有所不符，因为张先生是反对依公司内部关系予以追偿的，而董事也确实应当承担个人责任。因此，问题的关键仍在于，公司侵权责任和董事个人责任何以是连带

4、责任，而不是内部追偿责任？如果认为，董事以自然人的身份而产生的民法上的一般侵权行为责任与董事作为公司机关身份而产生的公司侵权行为责任构成共同侵权责任而适用连带责任，那么就与德国法的董事与公司负连带责任相似。但是，这同样存在理论上的问题。       德国民法典第31条的法律后果是，公司对于董事执行职务对第三人造成的损害承担侵权行为责任，但这一责任并不排除行为人的个人责任。根据第840条规定，公司与行为人作为连带债务人承担责任。2就是说，德国法是以公司与董事构成共同侵权而承担连带责任的。尽管德国法以共同侵权责任为这种连带责任的适用做出了理论上的解

5、释，但是在其理论一致性和说服性方面总让人感到牵强的成分更多些，在理论上有两点未能得到圆满解决。       第一，德国学者认为董事是公司的机关，机关说乃以实在说为其理论基础。公司机关是现实中公司的必然部分，或者说是公司法人团体组织的本质特征，不是法律拟制的结果，公司与机关的关系是自身一体的关系，是整体与部分的关系。简言之，董事作为公司机关已将自然人身份融入了公司自身。因此，董事虽具有双重身份，却是二位一体的，看似是两个主体，实际上只有一个，而且，就董事因执行职务而产生的侵权行为，无论说是公司侵权行为还是董事个人侵权行为实际上也只是一个。换句话说

6、，如果此属共同侵权的话，按理解应当是两个主体（公司机关代表公司和董事作为自然人）实施了两个侵权行为（公司侵权行为和个人侵权行为）。但是，我们实际看到的只是对一个主体和一个行为的分解，这种牵强的分解更像是灵魂与肉体的分解，让人难以接受和信服。       第二，即使我们理解公司与董事个人是两个主体，也不能淹没董事所涉及的个人的个性，因而具有多重的身份，但是于同一行为中，董事的身份应有同一确定性，否则，就会造成法律适用上的混乱，就会无端扩大责任的适用范围。公司的侵权责任来自于其机关成员执行职务的行为，公司法人本身是不能像自然人权利主体那样去亲自实施

7、行为的。因此，公司的侵权责任与董事执行职务的过错行为是不可分的。只有坚持董事之公司机关的同一确定性，把董事执行职务的行为与董事完全私人的行为分开，才能最终确立公司的侵权责任能力。因此，如果把同一行为和过错看成是两个权利主体承担各自侵权责任的竞合要件，那么实际上并未将董事之机关身份和自然人独立权利主体身份严格加以区分，这就会造成理论上的混乱。因而，以董事之多重身份为根据来论证董事与公司负连带责任，仍然是不合法理的。       笔者认为，董事作为公司机关。其行为即视为公司本身之行为，若构成侵权行为时，自应属公司之侵权行为，公司即应以侵权行为人的身

8、份对受害人负损害赔偿责任。而且，委任关系属公司与董事之间的内部关系，不能作为董事直接对第三人承担侵权责任的根据。因此，以法理而论，公司既然是以侵权行为人之身份对受害人负损害赔偿责任，本不应再由其董事对受害人负责。但是，社会经济与公司的发展状况需要立法者进一步对社会利益和风险进行必要的衡平，而同时这也需要法律技术方面的支持。立法者对社会利益和风险进行必要的衡平，主要考虑以下三点：其一，使受害人获得足额的赔偿，保护善意第三人的需要。其二，考虑到董事会与股东会的权限划分更加明确，公司董事独立之地位不断得以强化。在这种情况下，实际上是使董事会和董事的权力得以明确，公司董事这种权力的增强，就需要予以监督

9、和制衡，董事应正当行使权力而不得滥用权力。在民事责任方面让执行职务的董事因违法或滥用权限侵害他人利益承担连带责任是一种有效措施。其三，稳定公司财产的需要。这一点对于那些封闭性的小公司来说是很有效的，立法者对连带责任制度在公司侵权责任能力规定中的巧妙运用，很好地解决了这些需求：连带责任有利于保护债权人，同时加重了债务人的负担。       二、董事与公司连带责任的适用条件       （一）行为人必须是公司的董事       公司之所以对董事的侵权

10、行为承担赔偿责任，是因为董事为公司机关。德国民法典第31条的规定就体现了这一基本思想。但是，第31条仿佛是以董事代表权为前提的，司法判例对此作了纠正，认为第31条也包括那些不属于董事会也不具有代表权、但担任领导职务的人员。3而且，对于那些有代表权的董事的代表权限，法律也做出了不得对抗善意第三人的规定。我国台湾地区民法第27条设有两项规定：（1）董事就法人一切事务对外代表法人，董事有数人者，除章程另有规定外，各董事均得代表法人。此旨在明示董事有对外代表法人之权。董事之行为，无论是法律行为、准法律行为、事实行为、诉讼行为，均为法人之行为。但是章程定有代表法人的董事时，应予登记，非经登记不得对抗第三

11、人。（2）对于董事代表权所加之限制，不得对抗善意第三人。此项对董事代表权之限制，得以章程或社员总会之决议为之，如董事有数人时，对外须共同代表，关于一定行为须经总会决议。但是。此非属应登记事项，其限制能否对抗第三人，以该第三人是否善意而定。4这一点值得我国修法时予以参考。       （二）董事之行为须因执行职务而发生       董事之行为须因执行职务所为，公司始负责任。何谓执行职务行为，我国台湾地区司法界认为应作广义解释，以保护受害人之权益，凡公司负责人处理有关公司之事务均属之。而且

12、执行之职务不以因积极执行职务行为而生之损害为限，如依法律规定。负有执行之义务而怠于执行时所加于他人之损害，亦包括在内。5而且王泽鉴先生进一步解释，凡执行行为及与职务外部或内部牵连相关的行为，均属因执行职务之行为。6例如，台湾实务上有一案例（1975年台上字第2236号判决）值得玩味，公司董事未为其职员加入劳动保险，致该职员在外执行职务被杀伤死亡，不能依“劳动保险条例”受领丧葬费及遗族津贴等。7从此判例中可以看清台湾法律界之观点：凡公司董事处理有关公司之事务均属执行职务，甚至包括与职务外部或内部牵连相关的行为；而且执行之职务不以因积极执行职务行为而生之损害为限，因消极执行职务行为而生之损害也包括

13、在内。对此，我国公司法应予以参考。德国通说从保护第三人利益人手，提出职务外观限制标准。公司侵权责任能力的适用范围，以保护第三人的可信赖利益为理由，以行为与职务有外在联系为准则，只要公司机关的行为与其职权有紧密客观关联，公司就不能免除其责任，即使是公司机关的故意违法行为。实务上称此为外观主义。8       （三）董事之行为须具备侵权行为之要件       我国台湾学者张龙文根据“台湾公司法”第23条之规定，认为董事此项责任之发生条件有二：其一，须董事有违反法令的行为；其二，须第三人因董事之行为而

14、受损害。惟既非侵权行为上之责任，不须就侵害第三人之权利，有董事之故意或过失。9然而，此学者的上述观点似同我国台湾法律所采取的观点相悖。在1964年53号提案中，台湾司法决议认为：按“公司法”第23条规定，公司负责人对于公司业务之执行，违反法令致他人受有损害，系指公司负责人于执行公司业务时，有故意或过失不法侵害他人权利，或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人权利者，始属相当。10因此，台湾司法实际上认为，董事承担侵权损害赔偿责任，其根据在于台湾民法典第184条而非公司法的特别规定，其“公司法”第23条与其“民法典”第184条并无不同。更何况第23条并未明文规定公司须负无过失赔偿责任，实无令公司

15、董事负无过失责任之理。故柯芳枝先生认为，“公司法”第23条应与民法为同一解释，即须公司董事执行业务时，具备“民法典”第184条侵权行为之要件（即有故意或过失），致他人损害，公司是与董事负连带损害赔偿之责任的。11而在日本，关于董事依日本商法第266条之三规定，董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任。日本学者认为此条适用特别法定责任而不适用一般侵权责任，为日本之通说。12在主观过错上，规定较为严格，即只有董事有恶意或重大过失时才与公司承担连带责任，因此在一般过失的情况下，董事并不承担连带责任，显然在过错归责这一点上对第三人救济不力，与日本民法之规定不同。  &#

16、160;    笔者认为，大陆法系关于过失根据注意义务的程度区分为三种，即重大过失、具体的轻过失和抽象的轻过失。重大过失是指善良管理人的注意有显著的欠缺；具体的轻过失是指以与平常处理自己的事务同样的注意为标准来判定注意与不注意，如果欠缺这种注意，就构成了所谓具体的轻过失；抽象的轻过失是指欠缺日常生活必要的注意或称为善良家父或善良管理人的注意。13三种注意义务由轻到重，与这三种注意义务相对应的三种过失则由重到轻。由于在公司法领域，董事是公司的机关，其直接代表公司，而不是公司或股东的代理人，因此董事处理公司事务时应与平常处理自己的事务为同样的注意。如果董事欠缺这种注意

17、，即只要有具体的轻过失就要承担民事责任。但是，具体的轻过失严格地说应适用于公司追究董事个人责任的内部条件，因为此项注意义务是董事作为公司机关对公司应尽的义务，而不是对第三人或一般人应尽的义务。抽象的轻过失是以欠缺日常生活必要的注意为判定标准的，因而可以适用于一般人。同时由于重大过失的适用不利于对第三人的救济，所以，抽象的轻过失应作为董事与公司承担连带责任的主观过错的判定标准。所以，在主观过错上，我们应主要借鉴台湾立法及司法的成果，而不是日本的“重大过失”。       （四）法律对连带责任须有明文规定    

18、60;  这一条件似乎是显而易见的，但必须对其予以明文规定，董事与公司的连带责任制度才能最终得以确立。这是因为连带责任是一种加重债务人负担的责任，因此按照民法理论，连带责任必须在有明文规定或当事人有特别约定时才可以适用。14此连带责任由于不属于意定之连带责任，且不宜通过适用共同侵权行为责任而达到目的，所以对连带责任作出明文规定是非常必要的。       注释:  1张民安：公司法上的利益平衡，北京大学出版社2003年版，第153页。  2迪特尔?梅迪库斯：德国民法总论，法律出版社2001年版，第848页。  3王泽鉴：民法总论，中国政法大学出版社2001年版，第17017l页。  4柯芳枝：公司法论，中国政法大学出版社2004年版，第31页。  5王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社2001年版，第173页。  6王泽鉴：民法学说与判例研究（2），中国政法大学出版社1998年版，第239页。  78转引自龙卫球，民法总论，中国法制出版社2002年版，第379页。  9张龙文：论董事之