劳务派遣期间雇员被退回的赔偿金由谁承担

1、劳务派遣期间雇员被退回的赔偿金由谁承担一、案情简介2010年3月，某劳务派遣公司与某水泥厂签订劳务派遣协议，由某劳务派遣公司将张某等人派遣到某水泥厂，从事水泥工工作，工资及社会保险费用由某水泥厂支付给某劳务派遣公司，张某等人工资支付和社保费缴纳由某劳务派遣公司负责。张某等人与劳务派遣公司也签订了劳动合同。2012年6月，某水泥厂向张某发出书面解除劳动合同的通知书，理由是公司业务调整，进行经济裁员，张某被退回劳务派遣公司，随后，某劳务派遣公司以张某被用工单位退回为由正式解除了与张某之间的劳动合同。二、分歧意见对于本案劳务派遣期间雇员被退回的经济补偿责任主体，出现了分歧，存在三种不同观点：（一）经

2、济补偿应当由某水泥厂承担。张某虽与某劳务派遣XX公司有劳动合同，但某劳务派遣公司不是实际用人单位，对张的使用、支配和收益都属于某水泥厂。劳务派遣公司的主要责任是为企业介绍劳动者，代为支付工资和缴纳社保费。根据“谁收益，谁负担“的原则，张某与某水泥厂存在事实上的劳动关系，作为实际用工单位，某水泥厂理应承担经济补偿责任。（二）经济补偿应当由某劳务派遣公司承担。张某是与某劳务派遣公司签订的劳动合同，由劳务派遣公司派遣到水泥厂的，张某并没有与水泥厂签订劳动合同，所以不属于水泥厂的员工，而且水泥厂也按照劳务派遣协协议及时足额支付了工资及社保费用给劳务派遣公司，而且协议约定因业务调整水泥厂可以将派遣人员退

3、回劳务派遣公司。根据劳动合同法的规定，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。因此，解除劳动合同的经济补偿责任应当由某劳务派遣公司承担。（三）经济补偿应当由某劳务派遣公司承担，某水泥厂承担连带责任。如果某劳务派遣公司向张某支付了经济补偿后，对于有过错的某水泥厂，劳务派遣公司可以向其追偿，让水泥厂担起与其过错相应的责任。当然，如果某水泥厂已经对张某承担了与其过错相应的责任，那么，在这种情况下某劳务派遣公司就不能再对某水泥厂行使追偿权。三、评析意见笔者同意第二种意见，具体评析如下：劳动合同法第41条并未对用人单位裁员条件进行限定，将劳务派遣单位和用工单位排除在外，即当劳务派遣单位和

4、用工单位出现上述情形时，可以进行经济性裁员，以改善企业的经营状态。这里需要注意的是，劳务派遣中的用工单位进行经济性裁员时，不仅适用与其签订劳动合同的劳动者，而且也适用被派遣劳动者。对于前者，其可以解除劳动合同并支付经济补偿金，但对于后者，则只能将其退回劳务派遣单位，而不能与之解除劳动合同，劳务派遣单位不能因劳动者被退回就可以与之解除劳动合同。因为经济性裁员被退回的劳动者，既不属于出现劳动合同法第39条规定的劳动者存在过错被退回，也不属于第40条第（1）项、第（2）项规定劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，以及劳动者不能胜任工作，经过

5、培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形，因此，劳务派遣单位不能以劳动者被退回为由，解除与其订立的劳动合同。劳动合同法第五十八条规定劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。第六十五条规定被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第（1）项、第（2）项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。据此可知，被派遣的劳动者属于合同制员工，并非临时工。劳务派遣公司是其雇主，而并不仅仅是收取管理费、为员工提供一次性工作机会的职业介绍所。劳动合

6、同法第三十二条：劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照本法第四十八条的规定执行。第四十八条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第九十二条规定劳务派遣单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。由于劳务派遣公司和水泥厂在劳务派遣协议中对违法解除劳动合同赔偿金支付没有约定或约定不明的情况下，按照“谁用工、谁受益、谁负责”的原则进行承担责任，在劳务派遣过程中，某水泥厂和某劳务派遣公司都是