论保证合同模板中的意思表示问题

1、论保证合同中的意思表示问题张平华 吴兆祥上传时刻 :2006-9-28意思表示应是保证合同法律制度中的核心问题。 作为双方法 律行为， 保证合同须以双方当事人意思表示一致为成立要件， 以 意思表示真实为生效要件。 对此， 我国相关立法规定不详或存在 一定缺陷，理论上也未予足够重视。本文不揣浅陋，试就此略述 浅见，以抛砖引玉、就教于大方。一、意思表示一致是保证合同的成立要件。 所谓意思表示一 致实指双方当事人对以后合同的必要条款 （或谓必要之点） 形成 合意。何为保证合同的必要条款？按担保法第 15 条之规定： “保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、数额；债 务人履行债务的期限；保证的

2、方式；保证担保的范围；保证的期 间；双方认为需要约定的其他事项。 保证合同不完全具备前款规 定内容的，能够补正。 ”依前条第二款之明示，保证人可于保证 合同成立后，通过补充协议补正上述条款，换言之，保证合同不 完全具备前条规定内容时也可成立。 除外，如当事人未协议补正， 还能够依法律规定或保证合同的性质判定合同内容。 这包括： 1. 作为从合同的保证合同， 其内容应受制于主合同。 保证合同完全 能够不规定被保证的主债权种类、 数额， 债务人履行债务的期限 等，因为上述要素均为主债权债务关系的必要内容，如有欠缺， 主债权债务关系一般不能成立， 保证合同也就不成立。 保证债务 的范围或强度也不得高

3、于主债务，按照担保法第 21 条的规 定，假如“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确 的”，“保证担保的范围应为主债权及利息、违约金、损害赔偿金 和实现债权的费用。 ” 2. 为交易安全计，担保法对保证合同规定 了一些强行性条款（例如关于保证人资格的规定等） ，对此，当 事人不能以约定排除适用或者即便当事人未约定此类条款也因 此应成为合同的内容。 3. 保证的目的是对主债权的实现提供保 障，为确保主债权人的利益，法律也予设了专门多推定条款。关 于保证的方式，依照我国担保法第 19 条规定：“当事人对保 证方式没有约定或者约定不明确的， 按照连带责任保证承担保证 责任。”关于保证的期间，

4、担保法第25条规定：“一般保 证的保证人与债权人未约定保证期间的， 保证期间为主债务履行 期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证 期间， 债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的， 保证人免除 保证责任； 债权人已提起诉讼或者申请仲裁的， 保证期间适用诉 讼时效中断的规定。 第 26 条规定：“连带责任保证的保证人与债 权人未约定保证期间的， 债权人有权自主债务履行期届满之日起 六个月内要求保证人承担保证责任。 ”可见，保证合同的必要条款仅为当事人在成立保证合同上是 否存在合意， 这种合意无须涉及保证合同的具体内容。 因保证合 同为单务、 无偿合同， 因此保证合意又以保证人是

5、否具备担任保 证人的意愿为主。 一般而言， 只须保证人对债权人表示为保证债 务之本旨，保证合同即可成立。 二、保证意思表示的解释问题。 正确理解意思表示的意义是 推断保证双方当事人意思表示是否一致的前提。 其中的关键 确实是要推断保证人是否存在保证意思的问题。1.推断保证人具有保证意思的标准。对此，理论上有客观 标准讲、主观标准讲、主客观标准结合讲之争。客观标准讲认为， 只要保证人在客观上有承担保证责任的表 示，则不论其主观上是否有承担保证责任的意思， 保证合同都应 成立。例如，第三人在主合同上于保证人的栏目中签名、盖章， 而未作其他另外的讲明，则应推定其有承担保证债务的意思表 示，该第三人即

6、为保证人，保证合同成立，该第三人不能以自己 并不愿承担保证责任或者并未表示承担保证责任为由否认保证 的存在。又如，有的第三人为债务人担任保证人，但并不了解作 保证人的后果，认为只只是是在保证合同上盖个章或签个名而 已，其并没有为债务人代偿债务的“真实意思” 。这种因法律上 的无知或误解， 也不能阻碍保证合同的成立。 上述观点得到 我国相关立法的肯认，依最高人民法院关于适用中华人民共 和国担保法若干问题的解释第 22 条的规定，“第三人单方以 书面形式向债权人出具担保书， 债权人同意且未提出异议的， 保 证合同成立。”“主合同中尽管没有保证条款，然而，保证人在主 合同上以保证人的身份签字或者盖章

7、的，保证合同成立。 ”主观标准讲认为， 保证人是否具有保证意思属于广义上的保 证合同解释问题。因我国担保法对保证合同解释并无特不规 定，故保证合同解释应适用合同法的规定。由于合同法 第 125 条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照 合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易适应以 及老实信用原则，确定该条款的真实意思。 ”因此，保证合同的 解释仍应以探究双方当事人的真实意图为目的， 以主观标准作为 解释保证意思表示的推断标准。 主客观标准结合讲认为， 推断保证人是否有承保的意思须从 主观客观两方面推断， 在客观方面， 主合同文本抬头上假如明确 设置了第三方当事人作为保证人

8、的， 或者主合同上设有保证人签 章栏目的， 当事人在该主合同上签章， 即表明该当事人有确定的 承保的意思表示。 在主观方面， 当事人作为第三方在主合同上签 章，并不否认承保的或者有证据证明是承保的， 能够认定该当事 人属于保证人。在主客观推断中，关键是客观推断。 我们认为，我国相关法律在推断债权人与保证人在成立保证 的意思表示是否一致问题上， 的确采纳了客观标准。 现代合同法 关于当事人的意思表示的确倾向采纳按照受领人的理解推断意 思表示的真意， 以利于爱护善意相对人， 其中也包含了以客观标 准解释当事人意思表示的精神。 但完全依客观标准推断保证意思 的作法并不合理， 因为采纳客观标准而不顾及

9、保证人内心真实意 思，并不利于爱护作为单务合同债务人的保证人的利益。 且其不 仅违背了合同法确立的合同解释须以探究“当事人内心真实 意思”为目的的法律意旨，也与比较法上多坚持“当文书的含义 模糊时不应推定保证成立”的通例相违。在英美法上，法院一般 认为保证合同应采纳有利于保证人之解释作准。 在文件的名称和 内容的含义都较模糊的情况下，不能轻易推定保证成立。 大陆法系则一般有“保证不得推定，应当明示之”的规定。 综合起来，以主客观结合标准推断债权人与保证人在成立保证的 意思表示是否一致的作法就值得赞成。2.关于商事保证合同与民事保证合同的意思表示解释差异 问题。一般而言，在交易经验、对承担保证责

10、任的风险认知能力 与化解能力等方面， 商事主体都要强于民事主体。 在商事领域内， 法官也倾向于依照简单的证据甚至依据交易适应推定 “商人有使 协议产生法律拘束力的意图。 ” 因此，在对保证意思表示坚 持主客观结合标准的前提下， 法国法区分商事保证合同与民事保 证合同而异其意思表示之解释， 其中民事保证必需符合严格的形 式要件才能成立否则不得推定： 民事保证当事人必须用一份包含 订立保证义务的人签名的文书，同时写明“经其本人签字”之字 样，同时用大写数字与数目书写款项数额或财产数量。 在两份文 书有差不时， 仅大写数字有效。 而商事保证合同则不适用上述规 定。 我国担保法虽未区分民事保证与商事保

11、证，但民事 主体与商事主体在上述能力上的差异却是现实存在的。为求公 平，审判实践应借鉴法国法上的作法。结合我国具体国情，我们 认为，对商事保证合同而言， 只要当事人以保证身份在主合同或 保证合同上签字或盖章即可推定保证成立， 保证人对其不具备保 证意思负有举证责任。 对民事保证合同而言， 法官则须依照保证 合同书上明显的文义推断当事人是否有保证意思， 如当事人没有 明显的情愿担任保证人的文义， 则应结合周围一切情形， 综合采 纳多种解释方法， 以确定当事人的真实意思， 其中债权人对保证 人具有保证意思负举证责任。三、意思表示存在瑕疵的保证合同的效力。 当事人意思表示 真实是法律行为的生效条件，

12、保证也不例外。值得探讨的是，意 思表示存在瑕疵的保证合同的效力问题。1因债权人欺诈、胁迫保证人而成立的保证合同的效力。 按照担保法第 30 条第（二）项的规定，债权人采取欺诈、 胁迫手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的， 保证合 同无效。仅依民法通则推断，上述规定并无不妥。然而，依 合同法第 52 条、第 54 条之规定，只有在“一方以欺诈、胁 迫的手段订立合同，损害国家利益”者，保证合同才应无效。在 不损害国家利益的前提下， 因欺诈、 胁迫而订立的保证合同并非 因此无效而仅应为可撤销或可变更的合同。 按照“新法优先于旧 法”的法律适用原则， 担保法第 30条第（二）项的上述规定 无效

13、， 其与合同法 存在的体系矛盾有赖于今后修改 担保法 或者制定民法典时予以修正。实务上，因债权人欺诈保证人较因胁迫而成立的保证合同更 为常见。 保证合同中债权人的欺诈行为可分为两类： 一是积极的 欺诈，指债权人有意告知保证人虚假情况的情形， 二是消极的欺 诈，指债权人有意隐瞒真实情况的欺诈。银行（债权人）在保证 人签署保证书的前夕向保证人提供了证明， 谎称债务人的经济状 况良好， 因此可不能有任何风险， 而实际上债务人差不多负债累 累时，银行即实施了积极的欺诈行为。 ? 消极的欺诈须以债权 人负有积极的告知义务为前提， 而此种义务属于先合同义务， 法 官只有结合交易性质、 依照老实信用原则及其

14、他交易情形进行综 合推断， 才能认定债权人是否负有积极的告知义务。 因此比起积 极的欺诈，消极的欺诈较难认定。一般而言，为保障保证人承担 保证责任后的求偿权的实现， 债权人明白或应当明白的主债务人 的资产、信用情形，均应属于积极告知义务的范畴。例如，在已 知主债务人处于无资力状况时，银行应向保证人披露这一真相， 假如其采取沉默态度则构成消极的欺诈 ? 。可见，不管从积极 欺诈依旧消极欺诈角度看， 债权人都应将其明白或应当明白的对 保证人不利的主债务人的资产、信用情形告知保证人。2.因债权人与主债务人恶意串通骗取保证人提供的保证合 同的效力。 债权人能够单独对保证人实施欺诈行为， 也能够与主 债

15、务人恶意串通共同欺诈保证人。 担保法对两种欺诈均有规 定，在共同欺诈中， 债权人的行为必定也符合单独欺诈的构成要 件，现在构成法条竞合 ? ，保证人能够选择主张单独欺诈或共 同欺诈。依担保法第 30 条规定，不管共同欺诈依旧单独欺 诈，保证合同均无效。然而，在单独欺诈诉讼中，保证人只能以 债权人为被告， 而在共同欺诈案件中保证人则应以债权人与主债 务人为共同被告； 前者债权人单独承担责任， 后者则由债权人与 主债务人承担连带责任。债权人与主债务人恶意串通骗保在实践中尤以“以贷还贷” （或“借新还旧” ）为典型。狭义的以贷还贷以旧贷、新贷的当 事人相同为条件， 广义的以贷还贷除狭义的以贷还贷外，

16、 还包括 债权人同一而主债务人不同的情形。 ? 以贷还贷是金融业务中 普遍存在的现象， 按国内外金融惯例， 以贷还贷中的新贷款合同 并非一定无效，法官也不能依新贷款合同无效判定保证合同无 效。但在以贷还贷中假如主债务人存在支付能力不足、 信用不佳 等情形，其对新、旧贷款均不能清偿的，现在保证人承担保证责 任就势所难免， 且其承担保证责任后的求偿权也难以实现。 可见， 对保证人而言， 以贷还贷的违法性在于主债权人、 主债务人违背 了向保证人披露真实情况的义务， 从而对保证人实施了共同欺诈 行为。现在保证人与主债权人间的保证合同应为可撤销、 可变更 合同或无效合同 ? 。债权人与主债务人恶意串通骗

17、保中的恶意 串通并不要求债权人与主债务人具备共同的恶意或过错， 而只要 保证人能证明双方存在主观上的意思联络即可。 ? 依 1999 年 1月最高人民法院经济庭庭务会议的结论，保证人对主观上意思 联络及客观上实施了共同欺诈行为负举证责任。 在没有证据证明 共同的意思表示的情况下， 法官能够依照以下具体情况推定金融 机构与借款人之间有以贷还贷的共同意思表示： （1）款项全然没 有贷出，只是更换贷款凭证的； （ 2）借款人短时刻内归还贷款的 （ 如上午贷出款项 , 下午即归还 ） ；（ 3）新贷款正好是旧贷款本息 相加之和， 借款人又在短的时刻内归还贷款的。 ? 只有相对人 因欺诈行为陷入推断错误始可构成法律上的欺诈， 因此假如保证 人对以贷还贷知情或应当知情的， “以贷还贷”不能构成共同欺 诈行为，由此订立的保证合同仍