中标通知书发出后合同签订问题

1、对于中标通知书发出后的法律后果，目前学界主要有如下三种不同的观 点：八、一种观点认为，招投标过程中，通过招标投标，招标人和投标人分别提出 了要约和承诺，意思表示一致，招标人向投标人发出中标通知书，合同已经成 立；第二种观点认为，发出中标通知书时合同尚未成立，需要在招标人和中标 人签署之后，合同才成立并同时生效；第三种观点认为，招投标工程签订书面 合同，是合同的生效要件，影响合同的效力而不影响合同的成立，合同书是合 同关系成立的有效证据。上述第一和第三种观点都认为中标通知书发出后合同成立，而第二种观点 则认为中标通知书发出后合同还未成立，其基本理由是：根据我国合同法第二十五条的规定，承诺生效时合

2、同成立，但第三十 二条又规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章 时合同成立。招标采购合同是以书面合同形式订立的，而该书面形式毫无疑问指的就是 合同书，因此中标通知书发出后并没有产生招标采购合同成立的法律后果，它 的法律拘束力只是表现在招标人和中标人之间产生了订立合同的义务。正如招标投标法第四十六条规定的那样，招标人和中标人应当自中标 通知书发出之起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。我们认为，中标通知书的发出具有导致合同成立的法律效力。发布招标公告或发送投标邀请书属于要约邀请，而且招标文件的内容明确 具体，已经包括了合同的主要条款。作为要约的投标文件，

3、不仅内容明确，而且法律要求其对招标文件的要求 和条件作出实质性的响应。合同法规定承诺生效时合同成立，中标通知书在法律上属承诺性质，而且 我国招标投标法规定中标通知书一旦发出即发生承诺的法律效力。从这一意义上讲，中标通知书的发出意味着合同的成立。认为发出中标通知书时合同尚未成立，需要在招标人和中标人签署书面合 同之后，合同才成立的观点，从表面上看，似乎能找到法律依据，其实却不 然。我国现行合同法和招标投标法对招投标过程中合同成立的时间做 了如下的规定：招标投标法第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发 出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人；中标通知书对招 标人和中标人具

4、有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目 的，应当依法承担法律责任。招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出 之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；招标文件 要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方 当事人签字或者盖章时合同成立。合同法第三十三条规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同 的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。招标人按照招标文件确定的时间和地点主持开标以后，由招

5、标人依法组建 的评标委员会评标，确定中标人，向中标人发出中标通知书，并同时将中标结 果通知所有未中标的投标人，招标投标程序就告结束。中标通知书是招标人向中标人作出的承诺。从缔约过程来看，经过要约和承诺，双方就合同的主要条款达成合意，合 同便告成立。但是，招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知 书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。认为中标通知书发出后合同未成立，而是要等到依招标投标法第四十 六条规定签订书面合同时合同成立的最大理由是将招标投标法第四十六条 规定中的 书面形式”解释为我国合同法第三十二条规定的 合同书”因为，合同法第三十二条规定，当事人

6、采用合同书形式订立合同的， 自双方当事人签字或者盖章时合同成立，因此中标通知书发出后合同还没有成 立，要等到双方当事人签字或者盖章时合同成立。我们认为，招标投标法第四十六条中的书面合同应是指合同书，但却 并不等同于合同法第三十二条中的合同书。合同法第三十二条和招标投标法第四十六条的指向并不一致，合同法第三十二条并不适用于招标投标订立合同的场合。合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”很容易就得出这样的结论：只要有合同书的场合，合同就是在签订合同书时成立。这种理解，并不准确，合同法第三十二条意指，当事人事先约定采用 合同书订立合同的，合同成立时

7、间推延到双方当事人在合同书上签字或盖章 时，亦即当事人事先有约定是合同法第三十二条的适用前提。正如国际商事合同通则第2.13条的注释中针对采用特殊形式订立合同的情形作的说明所述：在当事人进行磋商的过程中，如果当事人双方或一方声明，除非签订正式文本，否则他们将不受约束，则在此情况下，在签署和交换正式文件前，合同未成立”合同的实质是合意。因此，如果当事人将签订合同书本身作为合意的内容，那么，毫无疑问在 签订合同书时，当事人才完成了合意，故此时合同才成立。可见，合同法第三十二条并没有创设任何的义务，其只是在重申合同 自当事人达成合意时成立，其目的是在强调，当事人约定采用合同书订立合同 的，合同书这一

8、形式也属于当事人合意的内容之因此，该条的合同书应理解为当事人的约定形式，而非法定形式。因此，合同法第三十二条是有适用前提的，即当事人事先有约定。但是招标投标过程中招标人和投标人并无这种约定。另外，从招标投标法第四十六条并不能推导出，招标投标法要求采用 合同书的形式订立合同这个结论，即使把该条中书面合同”解释为合同书也不能得出这种结论。理由为，从内容上看，招标投标法第四十六条（第一款）主要有两层 意思：第一层意思是，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内， 订立书面合同。强调的是三十日内的期限；第二层意思是，招标人和中标人必须按照招标 文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人

9、不得再行订立背离合 同实质性内容的其他协议。强调的是所订立的书面合同的内容。因此，该条从内涵上讲，并不含有要求以何种形式订立合同的意思。实际上，签订书面合同的目的， 一方面是为了对招标、投标文件中有关合 同内容的未尽部分加以补充、完善，另一方面也是为了对双方的合同权利与义 务以书面合同形式加以体现和固定，以便实际履行。”可见，中标通知书发出后，合同成立。招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人不得再行签订背离合同 实质性条款的其他协议，亦即如果当事人在中标通知书发出后三十天内签订了 书面合同”但是若这份合同的内容与招标文件和中标人的投标文件有实质性 差异，那么，这份合同是无效的。因为我国合同法

10、明文规定，违反法律行政法规的合同无效。试问，如果中标通知书发出后合同未成立，法律凭什么规定投标人和中标 人不得签订违背合同实质性内容的其他协议？如果中标通知书发出后，合同尚 未成立，那么，法律凭什么规定当事人不得签订违背招标文件和中标人投标文 件内容的其他协议？招标文件和中标人投标文件（如果这些文件还不是正式的 合同文件）如何具有使与其抵触的正式合同不生效的效力？不但如此，招标 投标法第五十九条还规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标 文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责 令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。如此严格的规定，如果说

11、目的只在保护没有合同效力的招标文件和中标人 投标文件，未免小题大做。招标投标法第四十五条二款规定，中标通知书对招标人和中标人具有 法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目 的，应当依法承担法律责任。法律为何要规定中标通知书发出后就生效力，而不是中标通知书送达后才 生效力？在此法律为何要采用发信主义？因为按照 到达主义”的要求，即使中 标通知书及时发出，也有可能在传送过程中出现并非因为招标人的过错而出现 延误、丢失或错投，致使中标人未能在投标有效期内收到该通知，则必将导致 招标人丧失对中标人的约束权，同时，招标人也可以任意改变中标结果致使中 标人也丧失对招标人的约

12、束权，而按照 发信主义”的要求，招标人和中标人的 上述权利则可以得到有效保护。可见，法律的本意即是要使合同尽早地成立，因此，中标通知书发出后合 同成立，才是符合招标投标法的本来意愿的解释。招标投标法对于招标、投标、开标、评标、中标规定了一整套严密的 程序，对违反这些程序又用一整章的篇幅设定了相应的法律责任。可以说，从第八条招标开始到第四十五条中标通知书发出，整个过程都如 流水般顺畅，第四十六条本应成为点睛之笔，然而却弄巧成拙，事与愿违，不 论在实务上，还是在理论界都引起了巨大的争论。如果招标投标法第四十六条修改为，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立合同书。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。同时，招标投标法第四十五条增加一款：中标通知书发出后合同成立”，作为第二款。那么招标投标法第四十五条和