仲裁管辖权十大裁判规则

1、仲裁管辖权十大裁判规则 （上）作者 牛磊 （ 中伦律师事务所） 发布日期 2016.04.28【正文】 字体大小 ( 大中小 ) 仲裁协议的效力以及仲裁协议的管辖范围是商事合同的缔约方在涉及争议解决时经常感到困惑的问题。本文重点梳理了近年来北京、上海两地中级人民法院以及最高人民法院等关于仲裁协议效力以及其他相关仲裁管辖权的司法裁判案例，针对商事仲裁协议的十大热点问题，整理归纳出相关裁判规则，供商事合同当事人在合同争议解决条款拟订及相关争议处理中参考借鉴。一 约定境外仲裁机构在中国仲裁的仲裁条款的效力问 题仲裁条款约定境外仲裁机构，但约定仲裁地在中国大陆的情况下，仲裁条款效力如何？案例一：最高人

2、民法院关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函（2003）民四他字第23号裁判要旨：最高院认为：“本案当事人在合同中约定了仲裁条款“Arbitration：ICC Rules，Shanghai shall apply”。在当事人没有约定确认仲裁条款效力准据法的情况下，根据确认仲裁条款效力准据法的一般原则，应当按照仲裁地的法律予以认定，即本案应当根据我国法律确认所涉仲裁条款的效力。根据我国仲裁法的有关规定，有效的仲裁条款应当同时具备仲裁的意思表示、仲裁的事项和明确的仲裁机构三个方面的内容。本案所涉仲裁条款从字面上看，虽然有明确的仲裁的意思表

3、示、仲裁规则和仲裁地点，但并没有明确指出仲裁机构。因此，应当认定该仲裁条款无效。”案例二：最高人民法院关于宁波市北仑利成润滑油有限公司与法莫万驰公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题请示的复函（2013）民四他字第74号裁判要旨：涉案仲裁条款约定“任何各方之间所产生的所有争议或分歧应通过仲裁在北京解决，按照国际商会的仲裁规则（ICC)所作出的裁决对双方当事人具有拘束力。仲裁庭应适用中华人民共和国法律，以华语进行”，最高院认定该仲裁条款属于“按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构”的情形，故仲裁条款有效。案例三：最高人民法院关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati SRL申请

4、确认仲裁协议效力案的请示的复函（2013）民四他字第13号裁判要旨：最高院认为：“本案为确认涉外仲裁协议效力案件。当事人在合同中约定，因合同而发生的纠纷由国际商会仲裁院进行仲裁，同时还约定管辖地应为中国上海 (PLACE OF JURISDICTION SHALL BE SHANGHAI，CHINA)。从仲裁协议的上下文看，对其中“管辖地应为中国上海”的表述应当理解为仲裁地在上海。本案中，当事人没有约定确认仲裁协议效力适用的法律，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释第十六条的规定，应适用仲裁地法律即中华人民共和国的法律来确认仲裁协议的效力。中华人民共和国仲裁法第十六条规定

5、，仲裁协议应当具有下列内容：1、请求仲裁的意思表示；2、仲裁事项；3、选定的仲裁委员会。涉案仲裁协议有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构，应认定有效。实务指南上述案例1和案例2的仲裁条款相似，都是约定了适用国际商会仲裁规则，但最高院的复函意见则相反，这并不是最高院意见前后矛盾，而是2012年1月1日生效国际商会仲裁规则较之1998版规则，在第六条第二款明确规定“当事人同意按照仲裁规则进行仲裁，即接受由仲裁院对仲裁实施管理”（这里的仲裁院指的就是国际商会仲裁院）。因此，对于仅约定适用国际商会仲裁规则没有约定仲裁机构的，在2012年之后，可以根据仲裁规则推断出提交的仲裁

6、机构，即国际商会仲裁院。案例3中，则非常明确的约定了争议由国际商会仲裁院进行仲裁，最高院认定仲裁条款有效。从上述三个案例来看，对于约定境外仲裁机构仲裁且仲裁地在中国大陆的仲裁条款，最高院在认定其效力时，主要是根据仲裁法第十六条来审查三个条件是否满足，特别是“选定的仲裁委员会”这一条件；无论是在仲裁条款中明确约定仲裁机构，还是根据适用的仲裁规则可以推断出仲裁机构，都属于满足了“选定的仲裁委员会”这一条件。因此，实践中，如约定境外仲裁且把中国大陆作为仲裁地的，应准确地写明境外仲裁机构的名称，而不仅仅是约定适用的仲裁规则；如果仅约定适用的规则，则必须确认根据规则能够推断出仲裁机构。二 约定国内仲裁机

7、构适用UNCITRAL仲裁规则的仲裁条款效力问 题对于约定国内仲裁机构适用联合国国际贸易法委员会仲裁规则（“UNCITRAL仲裁规则”）仲裁规则进行仲裁的仲裁协议的效力应如何判定？案例：浙江逸盛石化有限公司、英威达技术有限公司等申请确认仲裁协议效力民事裁定书（2012）浙甬仲确字第4号裁判要旨：宁波市中院认为：“本案所涉仲裁条款中约定：仲裁应当在中国北京中国国际经济贸易仲裁中心（CIETAC）进行，并适用现行有效的联合国国际贸易法委员会仲裁规则（The arbitration shall take place at China International Economic Trade Arbi

8、tration Centre(CIETAC）,Beijing, P. R. China and shall be settled according to the UNCITRAL Arbitration Rules as at present in force）。当事人在技术许可协议中没有明确约定该仲裁条款效力的准据法，但当事人在诉讼中均选择适用中华人民共和国内地法律作为确认该仲裁条款效力的准据法，该情形符合中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第十八条的规定，本院予以准许。当事人在仲裁条款中虽然使用了take place at表述，此后的词组一般被理解为地点，然而按照有利于实现当事人仲裁意愿

9、目的解释的方法，可以理解为也包括了对仲裁机构的约定。虽然当事人约定的仲裁机构中文名称不准确，但从英文简称CIETAC可以推定当事人选定的仲裁机构是在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释第三条之规定，“协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”因此，本案所涉的仲裁条款并不违反中华人民共和国仲裁法的规定。”实务指南该案虽为宁波市中院的裁定，但该裁定是在逐级报请最高人民法院审查后作出的，因此宁波市中院的意见也代表了最高院的意见。该案是国内首次认可约定中国常设仲裁机构适用UNCITRAL仲裁规则的仲裁条款

10、的效力，并明确该仲裁条款的约定属于机构仲裁。可以看出法院在审查仲裁条款效力时，主要审查的是仲裁条款是否满足仲裁法第十六条规定的三个条件，而对于选择的仲裁规则并没有绝对的限制，即使所选的仲裁规则一般适用于临时仲裁，但也不能导致仲裁协议的无效。但实践中需要注意的是，仲裁程序不能因适用选定的仲裁规则而违背中国仲裁法律对仲裁程序的强制性规定，否则可能会导致将来仲裁裁决的不予执行或被撤销。三 无涉外因素案件约定境外仲裁的仲裁条款效力问 题中国合同法第128条规定：“涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。”另外，中国民事诉讼法第271条也规定：“涉外经济贸易、运输和海事中

11、发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”可见，根据上述规定，涉外民事纠纷的当事人可以约定由境外仲裁机构进行仲裁。那么如果案件本身不具有涉外因素，当事人仍约定了境外仲裁，此类仲裁条款的效力如何认定？案例一：上海科匠信息科技有限公司与范丝堂(上海)文化信息咨询有限公司申请确认仲裁协议效力一审民事裁定书（2014）沪二中民认(仲协)字第13号裁判要旨：上海二中院认为：“根据当事人递交的Fans Tang平台外包合同，确无我国法律所规定的涉港因素。而范丝堂公司辩称关于该合同标的物，即软件程序的运行

12、平台在香港的意见，并不符合中华人民共和国民事诉讼法所称标的物所在地的规定。因此，本案内地双方当事人将并无涉港因素的合同争议，约定由香港特别行政区的香港国际仲裁中心(HKIAC)进行仲裁的条款无法律依据，本院确认该合同约定的仲裁条款无效。科匠公司现要求确认该合同的仲裁条款无效的理由成立，本院予以支持。”案例二：北京二中院关于朝来新生公司申请承认与执行大韩商事仲裁院仲裁裁决案（2013）二中民特字第10670号裁判要旨：北京二中院认为：“争议双方当事人均为注册在北京的有限责任公司，尽管有一方公司的投资人是韩国公民，但就当事人法律地位而言，争议双方均属中国法人。并且，就系争法律关系的事实和诉讼标的而

13、言，也均发生在国内，因此不具有涉外因素。由于我国法律并未允许国内当事人将不具有涉外因素的争议提请国外仲裁，相反只是允许可将涉外争议提请国外仲裁，因此双方当事人约定将不具有涉外因素的争议提交大韩商事仲裁院的仲裁条款无效。”案例三：西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司仲裁裁决案(2013)沪一中民认(外仲)字第2号裁判要旨：上海一中院认为：“尽管双方当事人均为中国法人，但双方的注册地均在上海自贸区，且性质均为外商独资企业，公司的资本来源、最终利益归属、经营决策一般均与境外投资者有密切关联，因此两当事人与普通的内资企业相比具有较为明显的涉外因素。其次，尽管涉案标的物最终在境内完成交货

14、，但从合同的签订和履行过程看，标的物是从境外运至上海自贸区，然后再办理了进口手续，因此标的物的流转过程具有一定的国际货物买卖特征，与一般的国内买卖合同具有较为明显的区别。综合以上原因，法院最终认定，系争合同关系具有涉外因素，双方当事人决定将合同争议提交境外仲裁的仲裁条款有效。”实务指南上述案例一致认定在争议没有涉外因素的情况下，约定境外仲裁的仲裁条款无效，境外仲裁只适用于具有涉外争议。如何判断争议是否具有涉外因素？根据最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）第一条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：1、当事人一

15、方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；2、当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；3、标的物在中华人民共和国领域外；4、产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；5、可以认定为涉外民事关系的其他情形。案例2和案例3中，北京和上海两地中院对于当事人一方或双方是外商投资企业是否构成涉外因素有不同看法，上海一中院还认定进出上海自贸区的货物买卖具有一定国际货物买卖特征，因而具有涉外因素。然而，上海一中院的裁定仅是个案意见，不具有普遍指导意义。实践中，对于没有涉外因素的争议，包括外商投资企业之间以及涉自贸区的争议还是应谨慎选择在中国境内仲裁机构仲裁，避免仲

16、裁条款被认定无效或仲裁裁决不被执行。四 约定或仲裁或诉讼的仲裁条款效力问 题争议解决条款中常常同时约定既可以提交仲裁也可以进行诉讼，或者是在合同的不同部分或是构成合同关系的不同文件中分别约定了仲裁或诉讼。那么这些条款的效力应如何认定？是全部无效还是部分认定仲裁或诉讼有效？案例一：云南铜业股份有限公司与江门市江磁电工企业有限公司买卖合同纠纷案(2013)民二终字第85号裁判要旨：最高院认为，“一、当事人既约定诉讼管辖又约定仲裁管辖的协议效力问题。云南铜业公司起诉江磁电工公司偿还欠款的主要依据是双方于2011年12月23日签订的电工用铜线坯买卖合同和阴极铜买卖合同。该两份合同在第十一条均约定合同争

17、议的解决方式是：凡因执行本协议所发生的一切争执,双方应友好协商解决,如果协商不能获得解决,则可选择仲裁,或者向合同签订所在地的人民法院通过诉讼解决。因上述合同约定了争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉,按照最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释(法释20067号)第七条的规定,该争议解决方式中关于仲裁的约定应当认定无效,但其中关于诉讼管辖条款的约定符合法律规定,仍然有效,对双方当事人具有约束力。”案例二：江苏华昌化工股份有限公司与北京盈德清大科技有限责任公司技术转让合同纠纷管辖权争议案(2014)苏知民辖终字第0002号裁判要旨：江苏省高院认为：“一、

18、关于本案当事人约定纠纷解决方式条款的效力。最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释第七条规定:“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”本院认为,当事人在合同中同时约定了仲裁和诉讼两个互相排斥的纠纷解决方式,因违反了管辖条款应具有单一性,排他性的原则,应认定该约定条款整体无效。涉及该类管辖约定的案件,应根据法定管辖原则确定管辖法院。”实务指南对于既约定仲裁又约定诉讼的条款，案例1中，最高院的意见是仲裁条款无效，但约定的诉讼条款仍然有效；案例2中，江

19、苏省高院则认为仲裁条款和诉讼条款整体无效，根据法定管辖原则确定管辖法院。可见，实践操作中，法院对此类条款的效力认定意见并不统一，但对于认定仲裁条款无效的意见还是比较一致的，目前尚未发现有法院在此类条款下认定仲裁条款有效，诉讼条款无效的情况。对于约定了仲裁，又约定对仲裁裁决有异议可以再诉讼的这类条款，最高院在有关案例中认为此类仲裁条款违反了仲裁法“一裁终局”的规定，也属于既约定仲裁又约定诉讼的情况，因此仲裁条款无效。对于主从合同分别约定了仲裁和诉讼的条款，最高院的意见是应按照各个合同中约定的方式解决争议，即因哪个合同产生的争议就按照这个合同约定的方式解决。可以看出，这类的约定并不属于法律上的既约

20、定仲裁又约定诉讼。综合来看，或裁或诉的约定方式多种多样，效力判定也不尽相同，为避免约定仲裁或约定诉讼无效的风险，实践中应尽量避免或裁或诉的约定，明确约定仲裁，或明确约定诉讼，确保管辖约定的有效性。五 约定选择两个以上仲裁机构的仲裁条款效力问 题最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释第五条规定“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”可见，约定了两个仲裁机构的仲裁条款存在无效的风险，但是否所有约定两个仲裁机构的仲裁条款都适用该条的规定呢？案例一：最高人民法院关于深圳市粮食集团有限公司诉来宝资

21、源有限公司(新加坡)买卖合同纠纷一案的请示的复函（2010）民四他字第22号裁判要旨：最高院认为：“本案双方当事人在主合同中约定：“由合同履行引起的争议，任何一方可提交仲裁，如果被告是买方，争议提交香港国际仲裁中心；如果被告是卖方，争议提交给伦敦谷物与饲料贸易协会仲裁。由合同引起的争议均按照英国法解决。”本案双方当事人未明确约定确认仲裁协议效力的法律，也未约定明确的仲裁地，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释第十六条的规定，应适用法院地法即我国的法律作为确认本案仲裁协议效力的法律。当事人在主合同中签订的仲裁协议虽然涉及两个仲裁机构，但从其具体表述看，无论是买方还是卖方申请

22、仲裁，其指向的仲裁机构均是明确的且只有一个，仲裁协议应认定有效。对于因主合同产生的纠纷，深圳市粮食集团有限公司应依据约定的仲裁协议通过仲裁方式解决，人民法院无管辖权。”案例二：最高人民法院关于西恩服务公司（Yxen Service Inc.）请求法院确认其与沧州乾成钢管股份有限公司签订的ZX09020108购销合同中仲裁协议效力无效一案的请示的复函裁判要旨：涉案仲裁条款约定：“争议提交中国国际经济贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会，根据该会仲裁程序暂行规定进行仲裁。若一方不服裁决，则再由新加坡国际仲裁协会按照该会仲裁程序的有关规定进行仲裁。”最高院以涉案仲裁条款违反仲裁法关于“一裁终局”的规定而

23、认定该仲裁条款无效。实务指南上述案例1中的仲裁条款，虽然约定了两个仲裁机构，但由于当事人对于仲裁机构并不具有选择冲突，其申请仲裁时指向的仲裁机构均是唯一且确定的，因此并不属于上述仲裁法解释第五条所规定的当事人需要选择仲裁机构的仲裁条款，故而判断该仲裁条款的效力时，仲裁法解释第五条的规定便不再适用。案例2中的仲裁条款，虽然也约定了两个仲裁机构，但由于前一个仲裁机构仲裁是后一个仲裁机构仲裁的前提条件，因此判定此类仲裁条款的效力时，更适用的是仲裁法关于“一裁终局”的规定，而不是仲裁法解释第五条的规定。综上可以看出，并非所有约定两个以上仲裁机构的仲裁条款都需要根据仲裁法司法解释第五条来判定其效力，需根

24、据实际情况分别对待。但总体来讲，约定两个以上仲裁机构的仲裁条款存在无效的风险，即使按照案例1被认定有效，也会带来其他问题，比如当事人分别在各自指向的仲裁机构针对相同的争议提起仲裁，且拿到了内容不同且有冲突的两个裁决，则两个裁决将存在问题。因此，实践中，应尽可能避免在仲裁条款中约定两个以上的仲裁机构，以确保仲裁条款和未来仲裁裁决的效力和可执行性。六 约定仲裁机构名称不准确的仲裁条款效力【问题】仲裁条款中约定的仲裁机构名称不准确，则仲裁条款效力如何认定？案例一： NorwegianDeck Machinery AS（挪威甲板机械有限公司）与江苏威和重工有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷案（2014）

25、二中民特字第01496号裁判要旨：上海二中院认为：首先，合作协议中约定了仲裁机构的具体名称为国际经济贸易仲裁委员会，表明双方在签订合作协议时对解决争议的仲裁机构存在明确指向并达成一致，虽然甲板机械公司否认约定的仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会，但其并不能就双方在合作协议中具体指向的仲裁机构向本院作出说明；其次，虽然合作协议中约定的仲裁机构名称为国际经济贸易仲裁委员会，与中国国际经济贸易仲裁委员会在名称上相差“中国”两字，但两者名称的其他文字表述部分完全相同，甲板机械公司未举证证明还存在名称为国际经济贸易仲裁委员会的仲裁机构，且合作协议中约定仲裁地为上海，该约定也符合中国国际经济贸易仲裁委员

26、会仲裁规则中有关当事人可以约定仲裁地的规定。据此，可以认定甲板机械公司与威和重工公司所签合作协议中约定的仲裁机构为中国国际经济贸易仲裁委员会。案例二： 振扬（厦门）电子科技有限公司诉上海帅佳电子科技有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷案（2014）沪一中民认（仲协）字第29号裁判要旨：涉案仲裁协议约定的仲裁机构为“上海市仲裁委员会”。本院注意到，涉案合同签署于2011年2月23日，当时上海存在的仲裁机构有三家，分别为上海仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会以及中国海事仲裁委员会上海分会。如果双方约定的是除了上海仲裁委员会之外的其他两家仲裁机构，则文字上不可能表述为“上海市仲裁委员会”，故

27、可以推断出双方的真实意思是选择上海仲裁委员会作为仲裁机构，应当视为双方选择了唯一的仲裁机构即上海仲裁委员会。涉案仲裁条款符合仲裁法规定的有效要件，依法有效成立，对双方当事人均具有约束力。实务指南 实践中，由于当事人自身法律知识以及对仲裁机构认识的局限性，往往在订立仲裁协议的时候无法正确表述仲裁机构的名称。对于这种情况，法院通常是从文字以及逻辑上来进行确认，或通过合同的一般解释原则予以弥补。如果可以辨别当事人选择的仲裁机构，则应当认定仲裁协议有效；如果无法辨别或确定当事人选择的仲裁机构，则应当认定仲裁协议无效。因此，为了确保仲裁协议的效力，建议在起草合同仲裁条款时尽可能描述准确的仲裁机构名称。七

28、“合同有关的一切争议”所涵盖的争议范围【问题】仲裁条款通常约定将“合同有关的一切争议”或“任何争议”提交仲裁，那么“合同有关的一切争议”或“任何争议”究竟涵盖多广的争议范围？“合同有关的一切争议”或“任何争议”是否包括侵权纠纷？案例一： ExperExchange与汉王科技股份有限公司、天津市汉王新技术发展有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案（2012）民申字第178号裁判要旨：ExperExchange与汉王科技签订的2002许可协议第十七条明确约定:“本协议受中国香港特别行政区法律的约束，并按照香港法律来解释。一旦发生任何有关该协议的起诉或诉讼，须向香港国际仲裁中心寻求仲裁，或由香港仲裁中心

29、裁决，协议双方明确表示服从该判决。” ExperExchange对汉王科技、天津汉王提起计算机软件著作权侵权之诉，汉王科技、天津汉王以上述仲裁协议为由提出管辖异议。最高院认为，ExperExchange所提起的计算机软件著作权侵权之诉，系法人之间的其他财产权益纠纷，属于仲裁法规定的可以仲裁的范畴。本案系使用、复制、传播该协议所约定的RTK计算机软件所引发的侵权纠纷，应受仲裁条款的约束，遂驳回ExperExchange的起诉。案例二： 华锐风电科技（集团）股份有限公司与苏州美恩超导有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案（2013）民提字第55号裁判要旨：美恩超导公司向法院起诉称华锐风电公司擅自修改涉

30、案软件，未经授权在风力发电机组中复制、安装并使用，并提交证据证明该修改行为是对涉案软件源程序的修改。华锐风电公司提出管辖权异议，理由是其认为本案争议属于履行华锐风电科技股份有限公司机电产品外部采购合同过程中发生的争议，涉案软件为采购合同标的物，而采购合同中约定了合法有效的仲裁条款，因此美恩超导公司提起的侵权纠纷属于仲裁条款约定的“与执行本合同有关的一切争议”。最高院认为虽然涉案软件为采购合同标的物，但涉案软件源程序并非采购合同标的物。美恩超导公司提交的证明其享有在中华人民共和国境内独占许可使用涉案软件的授权许可书中，明确约定独占许可使用权限为制造权、销售权、转售权和服务权。采购合同各项条款均不

31、足以证明合同双方就涉案软件著作权及其纠纷解决方式进行了约定。因此，最高院认定美恩超导公司提起的著作权侵权纠纷不属于“与执行本合同有关的一切争议”，人民法院对本案侵权纠纷享有管辖权。实务指南 我国仲裁法在规定仲裁的适用范围时仅仅排除了婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议，没有对通过仲裁解决侵权纠纷作出限制。从实践来看，在仲裁协议约定将“合同有关的一切争议”提交仲裁的情况下，只要侵权纠纷与合同有关，则应当通过仲裁解决。至于如何判断侵权纠纷是否属于“合同有关”的争议，则需要对相关合同条款进行具体审查加以确认。案例1本身就是计算机软件许可合同中约定的仲裁条款，因此，有关

32、软件著作权侵权显然是与许可合同密不可分的，自然应受合同约定的仲裁条款约束。而案例2虽然也是计算机软件著作权侵权纠纷，但仲裁条款仅存在于计算机软件的采购合同中，软件采购的法律关系与软件源程序的侵权应该属于两个相互独立的法律关系，因而，不适用于同一仲裁条款约束。实践中，应根据争议产生的法律关系来确定相对应的争议解决方式。八 启动仲裁程序的前置条件【问题】仲裁条款中常见“因本合同所发生的争议，双方应友好协商，协商不成的，任何一方可将争议提交申请仲裁”，对于这种仲裁前的友好协商条款，通常称之为仲裁前置程序。如有仲裁条款规定了仲裁前置程序，那么提交仲裁前是否必须履行这些前置程序，如不履行会有什么样的后果

33、？案例： 最高人民法院关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函（2008）民四他字第1号裁判要旨：最高院认为，当事人虽然在仲裁协议中约定发生纠纷应当协商解决，但其未明确约定协商的期限，约定的内容比较原则，对这一条款应当如何履行和界定在理解上会产生歧义，而结合当事人订立仲裁协议的目的来判断该协议的真实意思，当事人约定的“友好协商”和“协商不成”这两项条件，前项属于程序上要求一个协商的形式，后一项可理解为必须有协商不成的结果，妈湾公司申请仲裁的行为，应视为已经出现了协商不成的结果，因此，在前一项条件难以界定履行标准，而后一项条件已经成立的情况下，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件

34、。因此“争议还未到提起仲裁的时间，仲裁机构不应受理”的不予执行理由不能成立。实务指南 上述案例中，对于仲裁前置程序本身的约定并不详细，因此最高院最终以“协商不成的后果”已出现为依据，认定了仲裁受理的合理性。但在实践中，也存在诸多对前置程序详细约定的仲裁条款，比如详细约定协商的日期、协商的方式、协商的参与人员等，在此情况下，即使“协商不成的后果”出现，是否依然可以以此为依据而认定前置程序的不履行不影响仲裁的受理？对此，目前并没有相关的法律规定或者法院判例对此作出认定。实践中，如有仲裁前置程序的约定，还是建议仲裁前履行该前置程序，并保留书面的证据证明前置程序的履行，避免仲裁程序上的瑕疵。九 涉及贸

35、仲CIETAC总分会的仲裁条款问题【问题】中国国际经济贸易仲裁委员会与其原分会之间的管辖问题，在最高院作出最高人民法院关于对上海市高级人民法院等就涉及中国国际经济贸易仲裁委员会及其原分会等仲裁机构所作仲裁裁决司法审查案件请示问题的批复（“管辖批复”）后，算是有了比较明确的界定。管辖批复后，法院对于贸仲总分会问题的仲裁条款效力是如何认定的？案例： 中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司申请撤销仲裁裁决案 (2015)二中民特字第05768号裁判要旨：北京二中院认为，最高人民法院关于对上海市高级人民法院等就涉及中国国际经济贸易仲裁委员会及其原分会等仲裁机构所作仲裁裁决司法审查案件请示问题的批复法释

36、(2015)15号第一条第二款规定：当事人在华南贸仲更名为华南国际经济贸易仲裁委员会、上海贸仲更名为上海国际经济贸易仲裁委员会之后(含更名之日)本批复施行之前签订仲裁协议约定将争议提交“中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会”或者“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会”仲裁的，中国贸仲对案件享有管辖权。但申请人向华南贸仲或者上海贸仲申请仲裁，被申请人对华南贸仲或者上海贸仲的管辖权没有提出异议的，当事人在仲裁裁决作出后以华南贸仲或者上海贸仲无权仲裁为由申请撤销或者不予执行仲裁裁决的，人民法院不予支持。经查，深圳市人民政府于2012年11月24日以政府令的方式公布华南贸仲更名为华南国际经济贸易仲裁委员会

37、；涉案仲裁协议于2013年9月20日签订，内容为“甲乙双方就履行本协议发生的争议，应首先通过友好协商解决。双方不能协商解决的，申请仲裁。如有仲裁，仲裁委员会名称：中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会”；上述批复于2015年7月17日施行，故涉案仲裁协议系各方当事人在华南贸仲更名之后上述批复施行之前签订，约定将争议提交“中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会”仲裁，属于上述批复第二条规定的情形，依据该批复，涉案仲裁协议有效，仲裁委员会有权管辖。平安保险公司以涉案仲裁协议约定的仲裁机构不明确为由主张仲裁委员会无权管辖，进而要求撤销涉案仲裁裁决，缺乏依据，本院不予支持。”实务指南 最高院管辖批复以原贸仲分

38、会的更名日以及管辖批复的施行日为时间节点，来判定贸仲及其原分会的管辖权，确定原贸仲分会的更名日就比较重要了。以上述判例来看，法院以深圳市政府公布的政府令作为原华南分会更名日的确定时间，即2012年11月24日。相应的，贸仲原上海分会宣布的更名时间为2013年4月17日。尽管目前有了相对明确的指导标准，但为了确保当事人选择的仲裁机构符合自己的真实意思表示，建议起草合同仲裁条款时准确描述各机构的名称。例如，如果是希望选择贸仲原华南分会或原上海分会，则应采用华南国际经济贸易仲裁委员会（同时使用“深圳国际仲裁院”的名称）或上海国际经济贸易仲裁委（同时使用“上海国际仲裁中心”的名称）的名称；如果是希望选

39、择贸仲，则应当继续采用中国国际经济贸易仲裁委员会或中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会或华南分会的名称，具体可以参考各个机构给出的示范仲裁条款。十 共同侵权能否打破仲裁管辖【问题】一般情况下，合同中的仲裁条款仅能约束合同的当事方，提起仲裁也仅能针对合同当事方来提起，不能在仲裁中加入第三人（与诉讼第三人制度不同）。但实践中，出现了在合同约定仲裁的情况下，以共同侵权为依据，将合同当事方及第三人作为共同侵权方而避开仲裁直接在法院起诉的案件，那么这样的处理方式是否合法，是否为法院所接受呢？案例一： 江苏省物资集团轻工纺织总公司与（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷案（收录

40、于最高人民法院公报1998年第3期）裁判要旨：最高院认为，从被上诉人轻纺公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，其所述上诉人裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行cc960505号和cc960506号两份销售合同过程中产生的，同时也是在仲裁法实施后发生的。而该两份合同的第8条均明确规定:“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方可以通过友好协商予以解决;如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”根据仲裁法和相关仲裁规则的规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。原审法院在轻纺公司起诉称裕亿公司和太子公司利用合同进行欺诈的情况下，未经实体审理就以实体判决确认，并以裁定的方式认定二上诉人利用合同进行欺诈，违反了我国民事诉讼法第一百四十条关于裁定适用范围的规定，在程序上也是错误的。本案双方当事人在合同中明确约定发生纠纷通过仲裁方式解决，在该合同未经有关机关确认无效的情况下，当事人均应受该合同条款的约束；即使本案涉及第