IPO独立性操作实务

1、IPO独立性操作实务一、企业上市必须具备的条件-公司的独立性公司的独立性主要是考察公司是否被大股东、实际控制人非法控制，是否侵犯了中小股东的合法权益，公司在独立性方面应当符合以下条件：（1）公司应当有自己的资产并且该资产与公司的生产经营相配套。（2）公司的人员独立、公司的总经理、副总经理、财务总监、董事会秘书等高级管理人员未在控股股东公司任职；公司应当有自己的员工。（3）公司的财务独立，公司要有自己的财务体系，能够独立作出财务决策，有自己独立的银行账户，不存在与控股股东共用银行账户的情形。（4）公司的业务独立。公司与控股股东、实际控制人之间不存在不正当的关联交易，公司业务不依赖于控股股东或者实

2、际控制人。二、企业通过上市辅导在独立性方面要达到哪些要求? 企业在上市辅导过程中，应根据有关法律法规，在辅导机构的指导下，采取措施提高独立性。企业的“五分开”主要是相对于控股股东(或实际控制人，下同)来说的，一般包括以下要求： (1)人员独立。企业的劳动、人事及工资管理必须完全独立。董事长原则上不应由股东单位的法定代表人兼任;董事长、副董事长、总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书，不得在股东单位担任除董事、监事以外的其他职务，也不得在股东单位领取薪水;财务人员不能在关联公司兼职。 (2)资产完整。企业应具有开展生产经营所必备的资产。企业改制时，主要由企业使用的生产系统、辅助生产系统和配套设

3、施、工业产权、非专利技术等资产必须全部进入发行上市主体。企业在向证监会提交发行上市申请时的最近1年和最近1期，以承包、委托经营、租赁或其他类似方式，依赖控股股东及其全资或控股企业的资产进行生产经营所产生的收入，均不超过其主营业务收入的30%;企业不得以公司资产为股东、股东的控股子公司、股东的附属企业提供担保。 (3)财务独立。企业应设置独立的财务部门，建立健全财务会计管理制度，独立核算，独立在银行开户，不得与其控股股东共用银行账户，依法独立纳税。企业的财务决策和资金使用不受控股股东干预。 (4)机构独立。企业的董事会、监事会及其他内部机构应独立运作。控股股东及其职能部门与企业及其职能部门之间没

4、有上下级关系。控股股东及其下属机构不得向企业及其下属机构下达任何有关企业经营的计划和指令，也不得以其他任何形式影响其经营管理的独立性。 (5)业务独立。企业应具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。属于生产经营企业的，应具备独立的产、供、销系统，无法避免的关联交易必须遵循市场公正、公平的原则。在向证监会提交发行上市申请时的最近1年和最近1期，拟上市公司与控股股东及其全资或控股企业，在产品(或服务)销售或原材料(或服务)采购方面的交易额，占拟上市公司主营业务收入或外购原材料(或服务)金额的比例都应不超过30%;委托控股股东及其全资或控股企业，进行产品(或服务)销售或原材料(或服务)采购的

5、金额，占拟上市公司主营业务收入或外购原材料(或服务)金额的比例都应不超过30%。企业与控股股东及其全资或控股企业不应存在同业竞争。三、同业竞争等独立性问题处理规则落定，券商先行赔付机制建立1、2016年1月1日，IPO新政正式实施，众多市场关注问题落定；2、首发办法删除对同业竞争、关联交易等独立性问题的法定要求；3、将同业竞争、关联交易等独立性要求改为披露应达到的事项，并明确应达到的标准；4、建立保荐机构先行赔付机制。1IPO首发办法等新政正式实施2015年12月30日，证监会网站发布关于修改<首次公开发行股票并在创业板上市管理办法>的决定关于修改<首次公开发行股票并上市管理

6、办法>的决定关于修改证券发行与承销管理办法的决定，自2016年1月1日起施行。同时，公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书（2015年修订）一并发布，自2016年1月1日起施行。1、删除独立性的法定要求，改为应披露达到的要求1首次公开发行股票并上市管理办法1）删除第二章发行条件第二节独立性的第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条和第二十条。2）删除第二章发行条件第五节募集资金运用的第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条和第四十三条。3）第四十九条改为第三十六条，修改为：“中国证监会在初审过程中，将征求发行人注册地省级人民政府是否同意

7、发行人发行股票的意见。”2、首次公开发行股票并在创业板上市管理办法1）删除第十六条、第二十二条。2）增加一条，作为第三十四条：“发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。”3、发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的下列基本要求公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书（2015年修订）第五十一条规定：“发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的下列基本要求：（一）资产完整方面。生产型企业具备与生产经营有关的主要生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的主要土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和

8、产品销售系统；非生产型企业具备与经营有关的业务体系及主要相关资产；（二）人员独立方面。发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职；（三）财务独立方面。发行人已建立独立的财务核算体系、能够独立作出财务决策、具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人未与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户；（四）机构独立方面。发行人已建立健全内部经营管理机构、独立行使经营管理

9、职权，与控股股东和实际控制人及其控制的其他企业间不存在机构混同的情形；（五）业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。发行人应披露保荐人对前款内容真实、准确、完整发表的结论性意见。4、明确对同业竞争、关联交易的披露要求公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书（2015年修订）第五十二条对相同或近似业务的要求是：发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。第五十五条、

10、五十六条、五十七条对关联交易的要求是：发行人应根据交易的性质和频率，按照经常性和偶发性分类披露关联交易及关联交易对其财务状况和经营成果的影响。购销商品、提供劳务等经常性的关联交易，应分别披露最近三年及一期关联交易方名称、交易内容、交易金额、交易价格的确定方法、占当期营业收入或营业成本的比重、占当期同类型交易的比重以及关联交易增减变化的趋势，与交易相关应收应付款项的余额及增减变化的原因，以及上述关联交易是否仍将持续进行。偶发性的关联交易，应披露关联交易方名称、交易时间、交易内容、交易金额、交易价格的确定方法、资金的结算情况、交易产生利润及对发行人当期经营成果的影响、交易对公司主营业务的影响。发行

11、人应披露是否在章程中对关联交易决策权力与程序作出规定。公司章程是否规定关联股东或利益冲突的董事在关联交易表决中的回避制度或做必要的公允声明。发行人应披露最近三年及一期发生的关联交易是否履行了公司章程规定的程序，以及独立董事对关联交易履行的审议程序是否合法及交易价格是否公允的意见。发行人应披露拟采取的减少关联交易的措施。5、建立券商先行赔付制度公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书（2015年修订）第十八条要求：招股说明书扉页应载有如下声明及承诺：“保荐人承诺因其为发行人首次公开发行股票制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，将先行赔偿投资者损失

12、。”这意味着券商现行赔付制度建立。2016年1月22日，证监会新闻发布会问答环节，对保荐机构的先行赔付机制，如何赔付、赔付的计算公式等相关细则何时出台，保荐机构需要遵循什么原则或规范进行赔付等问题进行了解答。问：1月份开始实施的IPO新政中，公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书（2015年修订）第二章第十八条指出，保荐人承诺因其为发行人首次公开发行股票制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，将先行赔偿投资者损失。请问，关于保荐机构的先行赔付机制，如何赔付、赔付的计算公式等相关细则何时出台？保荐机构需要遵循什么原则或规范进行赔付？答：2015年

13、11月重启新股发行时，证监会对新股发行制度进行了完善，简化了发行条件，突出了审核重点，同时对保荐机构自行承诺先行赔付作了安排，目的在于有效落实中介机构责任，遏制欺诈发行行为，强化对投资者的保护。先行赔付本质上是一种便利投资者获得经济赔偿的替代性制度安排，对于投资者因欺诈发行等严重违法行为而遭受的损失，由承担保荐责任的保荐机构基于其事先的自律承诺先行赔付投资者，并相应取得向发行人依法追偿的权利。这一制度安排，有万福生科等案例行之有效的实践经验可以借鉴，是基于我国市场目前的法治和诚信环境，有效落实投资者权益保护的有益探索。下一步，将基于先行赔付的自律措施定位，按程序由证券业协会制定专门的制度规则，

14、明确先行赔付的条件、标准和程序等具体规则。四、利润过2亿的IPO企业因独立性被否，IPO规则取消独立性条款白高兴了2015年11月6日，中国证监会官网发布首次公开发行股票并上市管理办法（征求意见稿）、首次公开发行股票并上市管理办法修订说明、首次公开发行股票并在创业板上市管理办法（征求意见稿）、首次公开发行股票并在创业板上市管理办法修订说明。根据征求意见稿及修订说明，IPO规则在独立性要求方面发生重大变化：取消禁止同业竞争的要求；取消禁止严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易的要求；取消其他独立性方面的要求。根据上述改革措施，注册制关于上市的门槛好像大幅降低，令人头疼不已的同业竞争、独立性、关

15、联交易竟然不做要求了，据说许多排队上市的大老板高兴地睡不着觉了。投行业务资讯发表文章“发行制度改革，上市条件松了，别高兴太早，苦日子来临”，认为对于独立性、同业竞争来说，一直是一个禁止性条款，也是个雷区，审核理念不会改变。结果，11月25日的发审会就应征了上述论断。 11月25日召开的今年第191次证监会主板发审会审理了三家公司的首发申请。两家通过，浙江天达环保股份有限公司被否，成为IPO重启后第一家首发申请被否的企业。天达环保12、13、14年度主营业务收入分别为6.49亿、6.59亿元6.23亿元；这3年净利润分别为2.36亿元、2.45亿元、2.07亿元，报告期营收和净利润基本没有增长，

16、收入和利润水平整体稳定。利润这么高也被否，很意外吧。 发审委会议对天达环保提出询问的主要问题有二： 1、发行人从关联燃煤电厂取得粉煤灰后，部分直接作为水泥掺合剂和水泥缓凝剂进行销售。请发行人代表说明为何关联企业不直接进行此项业务，发行人在此项业务方面是否存在合理性和重大依赖，未加工产品毛利远大于加工品毛利的原因，发行人与此项业务的主要客户是否存在关联关系；相关信息披露是否充分；请保荐代表人发表核查意见。 2、发行人主要原材料固体废弃物的供应主要来源于实际控制人浙江省能源集团有限公司控制或能够施加重大影响的关联企业。 请发行人代表结合固体废弃物建材市场环境和从非关联方电厂取得粉煤灰等固体废弃物价

17、格的变化情况，进一步说明固体废弃物总包模式的实际运作情况，该模式下固体废弃物定价的考量因素与特珠性，发行人固体废弃物关联交易定价的公允性，固体废弃物关联交易对发行人独立性的影响，发行人为保证关联交易公允性所采取的措施和建立的相应制度与机制，未来发行人自关联电厂取得固体废弃物关联交易价格的确定机制的合理性及相关业务的可持续性；请保荐代表人发表核查意见。 分析发审会的审核意见：以上两个问题反映出发审委委员认为天达环保业务对实际控制人存在重大依赖，进而认定天达环保缺乏独立性。 天达环保实际控制人为浙江省能源集团有限公司，根据披露报告期该企业为实际控制人浙能集团控制的发电企业处理固体废弃物粉煤灰（含炉

18、底渣）的处理量占总处理量比例由2012年的64.42%下降至2014年的58.79%。业务严重依赖关联方。 天达环保Ipo被否，说明发行人的独立性仍是不可逾越的红线。独立性、同业竞争来说，一直是一个禁止性条款，也是个雷区，以后审核理念也不会改变。 历来证监会对上述问题审核十分的关注，以下是以前保代培训时提出的审核要求：1、独立性（1）商标、专利要进入股份公司，跟主营业务走，不能留在集团，不允许以关联方许可方式取得使用权；如属于无关联第三方所有，须取得第三方的许可；（2）如业务依赖小股东，也需要从独立性角度解释是否符合发行条件；（3）解决资金占用与违规担保问题时，关注导致问题的因素是否消除以及相

19、关制度保障；（4）整体上市和主业突出相比，更强调整体上市。2、关联交易非关联化（1）改制方案要彻底；（2）非关联化后，保荐人和律师应核查非关联化的真实性和合法性、非关联化的理由是否合理、非关联化后的交易情况，是否公允；（3）交易价格要公允；（4）尽量不要做这种安排，内部化更合理；（5）招股书应披露非关联化前后的具体情况。3、关联交易（1）价格公允、未据此操纵利润；（2）如：提供关联方与其他企业的合同，判断关联交易定价的合理性。（3）客户可信度五、企业IPO之路无形资产独立性不容忽视在企业上市过程中，证监会对于目标公司的资产独立性具有较为严格的要求。首次公开发行股票并上市管理办法第十五条规定的“

20、发行人的资产完整。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。”对于资产独立性，一般拟上市企业主要关注固定资产，如土地、厂房、机器设备等而往往容易忽视企业的无形资产，如商标、专利、非专利技术等，从而导致成为过会的一道障碍。其实无形资产对于不同行业的拟上市企业而言，其作用与地位是不一样的，因此在重视程度或者对其独立性的解决方式也会因此而有所差异。就商标而言，如某些以工程项目为主营业务的拟上市企业，如

21、笔者曾经接触的一家以生产、安装海上石油钻井平台紧缩装置的机械制造及工程服务公司，其客户主要关注的重点是企业产品的质量品质、售后服务水平、历史工程业绩、甚至是企业在业界的口碑等，对于商标的关注度并不是很高，但企业在申报之前为了稳妥起见还是主动申请了商标，这种思路还是对的，毕竟商标对于企业来说现在不重要不代表以后就不重要，作为公司一项重要的资产，等商标已经重要的时候如果商标被别人注册，那么对公司生产经营的影响会是致命的。但是对于该企业而言，即使申报之前没有商标也并不会构成企业首发上市的实质性障碍，不过律师在法律意见书中对于无形资产的独立性以及其对企业生产经营的影响则需要从以下几个方面解释：（1）发

22、行人的主营业务在历史上、现在以及未来短期内不会对商标产生依赖，没有商标业务也会做得很好；（2）发行人的商标审核一切顺利，不会存在注册的实质障碍；（3）商标注册有着明确的时间预期等。总体而言，对于拟上市企业，不管商标对企业生产经营贡献程度如何，笔者均建议企业应该及时予以注册并保护，确保商标资产的独立性。就专利，尤其是发明、实用新型等技术含量较高的专利技术而言，发审会会比商标资产更为关注，因为专利技术往往更能够转化为有形的生产力，为企业带来更为实在的利益，甚至对于一些采用轻资产模式的技术型企业而言，专利往往就是企业的最核心资产，因而对于专利等无形资产的独立性，发审会在过会时审核的要求就更高了，但实

23、际经营过程中，很多拟上市企业并没有注意这部分资产的独立性，笔者处理的一些案例中，就存在一些专利权人是企业股东，但是专利实际使用者是企业，但股东与企业之间对于专利的使用并没有明确的约定，更有甚者，有一些企业存在与其他企业共用专利的情形，如果两家企业地位差异不大且业务没有什么往来的时候，那么两家可以相安无事。但是如果有一家业务逐渐做大威胁到另外一家利益的时候，或者是一家企业出现巨大利益另外一家有机会也狠狠咬上一口的时候，那么这个风险就会无限放大。退一步讲，就算是企业上市的时候这个问题并没有爆发，但是这显然是一口活火山且极其不稳定，说不定哪一天就会喷发爆炸，企业抱着这样一个大地雷上市肯定是不现实的，

24、因此必须要妥善处理，对于存在如上述情形的拟上市企业而言，最保障的解决方法当然是将专利的所有权及使用权合二为一，即通过买卖、赠与等方式依法转让，保证专利资产的独立性。退一步来说，如果无法确保所有权和使用权的一致性，则最好通过签署独占许可使用协议，最低程度也要是排他许可使用协议，确保专利技术使用权的稳定性，当然，针对不用的企业，适用程度也是不一样的，如果企业核心竞争力就是依赖该核心技术，那当然必须要取得所有权权属了。综上，不同的拟上市企业，对于其无形资产的独立性要求程度确实会存在一定的差异，但是这种差异程度并非质的差别，因而拟上市企业对于自身无形资产的独立性是不容忽视的，否则最终失去的可能不仅仅是

25、上市过会的机会。六、IPO案例研讨之公司加盟商为公司股东，对公司独立性的影响，其增资入股是否涉及股份支付。爱迪尔（002740）3,732.27万元、4,393.68万元和2,896.11万元，分别占发行人主营业务收入比例为5.34%、5.15%、5.53%和6.80%。保荐机构经核查后认为：报告期内，发行人与加盟商股东之间销售收入占当期销售收入比重较低，且加盟商股东门店与其他加盟商实行统一产品定价、信用期、结算和退货政策，加盟商股东的双重身份未对独立性构成重大不利影响。发行人律师经核查后认为：发行人与加盟商股东门店之间的销售收入占发行人当期全部销售收入的比重较小，加盟商股东门店与其他加盟商均

26、统一产品定价、信用期、结算和退换货政策，加盟商股东的双重身份未对发行人的独立性构成重大不利影响。保荐机构经核查后认为：2010年2月张建芳等17名加盟商向公司的增资行为定价公允，不存在以获取客户提供服务为目的，不属于股份支付的情况。申报会计师经核查后认为：2010年2月张建芳等17名加盟商向公司的增资行为定价公允，不存在以获取客户提供服务为目的，不属于股份支付的情况。七、IPO被否原因及独立性案例所谓的“独立性”一般可细分为以下五个方面：1）资产独立：生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有

27、权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。2）人员独立：发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。3）财务独立：发行人应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。4）机构独立：发行人应当建立健全内部经

28、营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。5）业务独立：发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。今天将简要介绍“同业竞争”的问题，同样地为大家例举案例来帮助理解。对于“关联交易”的问题，我们依旧先为大家例举两个案例，来帮助大家较为全面地理解这个问题。 案例一：武汉光迅科技股份有限公司报告期内公司与控股股东及其它关联方在销售货物、采购原材料、租赁房屋、提供劳务、支付代理费和代缴社保统筹费等多个方面存在关联交易，且金额较大，公司独立性存在缺陷

29、。最近三年公司向关联方的销售金额分别为6797万元、7809万元、12418万元，占当年销售总额的比例分别为39、35、30；公司没有任何土地和房屋产权，所需厂房全部从控股股东租赁取得，本次募投项目实施将继续向控股股东新增租赁厂房。此外，公司进出口业务全部委托控股股东下属的烽火国际进行，公司员工的社保统筹费仍通过控股股东代缴。公司为光电子器件制造商，控股股东控制的烽火通信为通信系统设备制造商，在业务上双方为上下游关系，而烽火通信已经上市，如果公司发行上市，无法完善双方的产业链，也无法解决双方的关联交易。 案例二：嘉兴佳利电子股份有限公司2009年至2011年，公司与控股股东持续存在机器设备、存

30、货转让等关联交易，存在大额资金拆借、相互代付电费、共用商标等行为。2008年、2009年佳利电子向正原电气销售卫星导航组件和微波介质陶瓷元器件构成关联交易，其中2009年的相关销售额为70.57万元。2008年初至2011年末，佳利电子向正原电气租赁7900平方米厂房及相应土地使用权，年租金75.72万元。2011年初至2015年末，公司继续向实际控制人之一尤佳租赁深圳厂房1,400多平方米，年租金76.80万元。2009年至2011年，佳利电子共向正原电气支付电费1,126.98万元。2008年8月至2010年1月，佳利电子和正原电气共用1个商标。2010年底之前，佳利电子无偿使用所有与微波

31、介质陶瓷元器件相关的19项专利技术。公司与控股股东存在资产、技术、研发、营销网络、土地、商标及人员的全方位依赖。当然，关联交易是在IPO审核过程中相对比较重要和复杂的问题，以后几期还会为各位例举更多的案例，以便各位能更全面地认识这个问题。案例三：千禧之星珠宝股份有限公司实际控制人亲戚经营与发行人类似业务，千禧之星涉及同业竞争。虽然千禧之星为外商投资股份公司，但从经营和管理的实质看，实为杨氏控制的家族企业，实际控制人杨乖进之兄杨国生控制的深圳海漫尼实业经营与发行人相似业务。根据有关政策要求，家族中有亲戚从事相同相近业务、存在利益冲突的，最好一起整合以实现整体上市。由于杨乖进和杨国生关系亲密，虽然

32、各自家庭、经营独立，即使杨国生做出承诺，也难以保证未来在共同家族利益上发行人经营和决策不受海曼尼影响。此外，2009年双方发生过一次关联交易，故报告期内与血缘紧密的关联方存在相似业务和关联交易，难以判断未来发行人的经营及决策能否完全独立。 案例四：武桥重工集团股份有限公司发行人第二大股东与发行人经营范围存在一定程度的交叉和重合，涉嫌同业竞争。发行人第二大股东为中铁大桥局集团有限公司（以下简称“中铁大桥局”），持有发行人11.49%的股份，为中国中铁股份有限公司全资子公司。公司与大桥局之间的经营范围存在一定程度的交叉和重合。另外，公司在特大型桥梁设备市场上隶属于中国中铁系统的中铁科工集团有限公司

33、，在桥梁钢梁市场上的中铁山桥集团有限公司、中铁宝桥股份有限公司和中铁九桥工程有限公司均是公司最主要的竞争对手，而中铁大桥局正是中国中铁的全资子公司。案例五：浙江梦娜袜业股份有限公司 招股说明书对于申请人实际控制人宗谷音和其家族成员宗承英不将原由其控股、经营范围为包纱制造销售的浙江润源包纱有限公司纳入本次上市范围的合理性、浙江润源包纱有限公司一系列股权转让的合理性及真实性、申请人长期借用和租用浙江润源包纱有限公司厂房、申请人以3,104万元受让浙江润源包纱有限公司264台意大利罗纳地织袜机的合理性的解释不充分，且申请人及保荐代表人在发审委会议的现场陈述中也未能解释清楚，发审委认为，无法对上述交易

34、的合理性、真实性及其对申请人独立性的影响做出合理判断，发行人资产完整性存疑。 案例六：武汉金凰珠宝股份有限公司 本案例存在商标独立性问题。武汉市人民政府表彰荣获2007年度中国名牌和湖北名牌产品称号企业的通报中曾提及武汉金凰珠宝有限公司生产的“金皇”牌黄金首饰，但申请人前身武汉市金凰珠宝有限公司已注册“金凰”商标。金凰与金皇是否相关，湖北金皇珠宝首饰实业有限公司与申请人之间是否存在历史渊源，申请人在招股书和现场陈述中，均没有给与清晰、合理的解释。八、预审员内部核查独立性1、发行审核中对资金占用问题的关注点是什么？如果发行人实际控制人的经营能力较差，除发行人外，实际控制人其余资产的业绩较差，则很

35、可能产生资金占用问题，证监会将予以重点关注。证监会要求发行申请人对资金占用进行清理，并对在报告期内占用情况进行说明，包括发生额、余额、占用时间、资金用途等。2、拟上市企业关联交易是否仅需参考30%的标准？不可以，关联交易参考30%标准，但不仅看比例，更看重交易实质，审核中作实质判断，比如：（1）业务链的核心环节或重要环节的相关交易金额及比例虽不大，但是依赖关联方；（2）业务链是否完整？如果发行人业务只是集团业务的一个环节，关联交易虽然少于30%也构成发行障碍。3、关联交易非关联化的监管要求有哪些？（1）招股书要做详细披露；（2）保荐机构和律师要详细核查：真实性、合法性，是否存在委托或代理持股，

36、理由是否充分、合理，对独立性、生产经营的影响，非关联化后的交易情况，价格是否公允等；（3）关注非关联化的真实性、合法性和合理性，清算的要关注相应的资产人员是否已清理完毕；转让给独立第三方的要关注是否真实公允合理、是否掩盖历史的违法违规行为；不能在上市前转让出去、上市后又买回来。此外，审核中重点关注标的股权（或业务）对发行人报告期内经营业绩的影响，是否涉嫌业绩操纵？非关联化公司股权的受让方与发行人实际控制人若存在亲属关系（即使不是会计准则规定的关联方），建议主动披露，若被动披露则是诚信问题，审核会更加严格。4、对于同业竞争和关联交易的审核关注点有哪些？（1）整体上市是基本的要求，要消除同业竞争，

37、减少持续性关联交易，从源头上避免未来可能产生的问题。（2）界定同业竞争的标准从严：不能以细分行业、细分产品、细分客户、细分区域等界定同业竞争，生产、技术、研发、设备、渠道、客户、供应商等因素都要进行综合考虑。（3）判断相关业务是否应纳入或剥离出上市主体，不能仅考虑该业务的直接经济效益，要同时考虑到该业务对公司的间接效益，正常情况（已持续经营）下不鼓励资产剥离、分立，为梳理同业竞争及关联交易进行的相关安排不能影响业绩计算的合理性、连续性。（4）控股股东和实际控制人的亲属持有与发行人相同或相关联业务的处理：直系亲属必须进行整合，其他亲戚的业务之前跟发行人的业务是一体化经营后分家的也应进行整合，若业

38、务关系特别紧密（如配套等）也应进行整合。若亲戚关系不紧密、业务关系不紧密、各方面都独立运作（包括商标等）的，可考虑不纳入发行主体。旁系亲属鼓励纳入，不纳入要做充分论证，同时做好尽职调查，如实信息披露。（5）虽然实际控制人承诺不进行同业竞争，但仍然构成发行障碍。解决不了实质问题，仅仅承诺是不足够的，承诺只是在实质问题得到解决以后的“锦上添花”。与第二大股东从事相同业务也构成同业竞争。（6）创业板，与同一家关联方存在比例较大的采购和销售构成发行障碍。若存在经常性关联交易，企业财务独立性存在缺陷。发行人与其重要控股子公司的参股股东之间的交易视同“准关联交易”。此类交易重点核查、关注，如实披露，未来修

39、改会计准则及相关信息披露准则时予以考虑。报告期内注销、转出的关联方，实质审核，转让前后均视同关联方审核，注销的提供清算之前的财务数据。九、拟上市公司存在的主要法律问题及解决对策之企业的独立性公司独立性是监管机构审查的重点之一，因为独立性是影响企业持续盈利能力最核心的因素。证监会明确提出拟上市企业应该与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业保持资产、人员、财务、机构和业务的独立，俗称“五分开”。独立性欠缺问题主要有两类：一是对内独立性不够，主要表现为公司对主要股东的依赖，容易产生关联交易、资金占用、同业竞争、公司治理结构等一系列问题，其主要原因是企业改制不彻底；二是对外独立性不够，表现为在客户、

40、市场、技术、商标或业务上对其他公司的严重依赖，这主要是由公司的业务决定的。对其他公司的依赖，往往会让企业自身陷于极大地被动地位，企业的持续盈利能力必将遭受极大地质疑。【案例】独立性欠缺是芜湖安得物流被否的重要原因之一。其拟上市招股书显示，2009年前6月，安得物流同期的毛利率水平为12.78%左右，安得物流运输业务占总营业业务比例的49.52%，配送业务占23.44%，仓储业务占27.04%，这三项业务的毛利率分别为9.11%、22.11%和20.17%。在2006年、2007年、2008年和2009年上半年，公司与其控股股东东美的集团及其附属公司发生的业务收入占公司同期营业收入的比重分别为3

41、8.19%、32.53%、29.56%和27.47%，但关联交易产生的毛利额占总毛利的比重分别为48.18%、42.28%、34.51%、30.82%。与其营业收入相比，关联交易对公司利润的贡献更大。【案例】北京东方红航天生物技术股份有限公司存在的技术依赖问题以及客户依赖问题是其止步于创业板的主要原因。技术依赖问题。北京东方红航天生物技术股份有限公司的技术和人员严重依赖其上级管理单位中国空间技术研究院，同时公司的某项技术科研成果的研究也需以另一单位的具有唯一性的科研成果为前提。客户依赖问题。航天生物2006年和2007年的第一大客户上海寰誉达生物制品公司、2006年的第二大客户上海天曲生物制品

42、公司，均为关联企业。航天生物2006年向这两家公司销售2524.74万元，占同期销售收入的85.96%。如此之大的关联销售比例很难被排除有利益输送的嫌疑。当然，成功登陆创业板的企业并不是说完全不存在欠缺独立性的问题，他们或多或少存在一定的问题，但监管层可能认为并无大碍。同业竞争和关联交易是企业独立性的重要表现，也是投行所知的极其敏感和棘手的问题，因此监管层对这两个方面也是格外重视。（一）同业竞争问题根据相关法律法规，所谓同业竞争包括三个关键要素：其一是主体，同业竞争的主体是发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业；其二是同业，指从事相同、相似业务；其三是竞争，指确实存在竞争关系（业务的客

43、户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面）。对于同业竞争问题，这三个关键要素是引导，可以用来对同业竞争的进行判断以及明确解决策略的基本方向。实践操作中，解决同业竞争主要有这几种策略：股权转让、注销或收购相关资产、签订买断协议、签订市场分割协议划分市场、变更经营范围、出具避免同业竞争的承诺、对同业不竞争给出详细合理解释等。需要注意公司控股股东、实际控制人出具的关于避免同业竞争的承诺函的主要内容：一是控股股东、实际控制人及其直系亲属所控制的子公司、分公司、合营或联营公司及其他任何类型的企业不从事或参与与发行人或其子公司、分公司、合营或联营公司有相同或类似的生产、经营业务，以避免对发行人生产经营

44、构成可能的直接或间接的业务竞争；二是作为发行人控股股东、实际控制人期间，本公司、本人及本人直系亲属将不设立从事与发行人有相同或类似业务的子公司；三是应承诺不利用发行人控股股东、实际控制人地位，损害发行人及其他股东利益的经营活动。【案例】徐州海伦哲专用车辆股份有限公司其关联公司海伦哲工程机械曾从事过专用车辆的销售，控股股东机电公司经营范围中也包括专用车辆的研发和销售，与海伦哲存在潜在的同业竞争问题。海伦哲通过对业务区别的详细阐述以及变更关联公司和控股股东法人营业执照中的经营范围，并由控股股东出具相关承诺书的方式，解决了上市过程中的同业竞争问题。【案例】安徽荃银高科收购并注销与自身具有同业竞争性的

45、主体，同时要求持股5%以上的主要股东作出书面承诺：个人及个人控制的其他企业目前与荃银高科不存在同业竞争，将来也放弃与荃银高科的同业竞争；保证个人及个人控制的其他企业均不从事任何在商业上与荃银高科正在经营的业务有直接竞争的业务；对荃银高科已经进行建设或拟投资兴建的项目，将不会进行同样的建设和投资；在生产、经营和市场竞争中，也不与荃银高科发生任何利益冲突。在所有同业竞争解决策略中，股权转让、注销或收购相关资产的方式是比较干脆彻底的，而其他方式一方面不能完全保证同业竞争不会再发生，另一方面监管层也不一定会认可，有的企业通过了审批，也有的企业因此被否。小结:1、同业竞争可以在上市公司与控股股东及其他关

46、联方之间建立隐蔽且顺畅的利益转移通道，对上市公司的损害以致对广大投资者利益的损害是非常大的，因此不管证监会的审核理念有怎样的改变，对于同业竞争的问题他们从来没有丝毫放松。2、解释因产品本质差异、销售网络差异、消费对象定位不同等原因而“同业不竞争”的，并不是最佳的方式除非只有此方式可以用；通过协议划分市场的解决思路，目前尝试过的还没有成功的例子。3、对于同业竞争的解决，最好的方式是通过收购重组和放弃相关业务等方式进行彻底的解决。 （二）关联交易问题关联交易在拟上市公司上市过程中是比较常见的法律问题。对于关联交易问题，首先公司要尽到全面的信息披露义务，接下来才是面对问题如何解决。实践中，对关联交易

47、的阐述主要在交易的必要性、公允性、决策程序等方面。证监会主要关注关联交易的种类（偶发性关联交易还是经常性关联交易），对利润贡献程度，定价公允性，综合考虑是否对关联方构成依赖或存在利益输送。关联交易是否必要，如果没必要，是否可通过合理的手段解决；关联方资金占用的数额、时间、解决是否彻底，以及如何采取有效措施，防止控股股东及其实际控股人占用发行人的资金；关联方是否存在潜在的利益输送；关联交易的决策程序是否公正等等。拟上市公司应正视关联交易的存在；说明关联交易发生的原因、时间、金额和比例；对于存在的一般商品的关联交易，通过与无关联第三方的同期报价比较说明交易价格的公允性；对于企业资产或股份的的价格以

48、资产评估机构的评估结果而定说明其公允；说明关联交易决策程序的公正性。【案例】吉峰农机通过制定关联交易制度对公司关联交易的审批程序进行明确，关联股东回避表决，同时说明交易价格公允，无显失公平性。通过这种方式处理经常性关联交易，在实践中较为常见。【案例】对于关联交易问题，南都电源现行公司章程对关联交易公允决策程序进行了规定，现行股东大会议事规则、董事会议事规则、监事会议事规则、独立董事工作规则、关联交易公允决策制度等内部制度对审查、批准关联交易的具体程序作了进一步的规定。关联交易决策制度之外，南都电源全体独立董事对关联交易的公允性发表独立意见，同时公司第一大股东、实际控制人以及持股5%以上的股东分

49、别作出规范和减少关联交易的承诺函。这样给关联交易问题的通过又上了一次保险。【案例】合康变频处理关联交易的问题则是选择将重要的关联方予以注销，但也就关联交易的决策权限和程序、具体的履行程序在公司章程中进行了明确，对以后可能会发生的关联交易给予规范。这种方式适合非必要性关联交易。可见，证监会并非完全不允许发生关联交易，但是关联交易的存在要保证不能损害其他中小股东的权益，这是解决关联交易的根本所在。除生产经营所必须的、历史形成的、有关知识产权的关联交易，创业企业应尽可能减少关联交易，应尽量避免或减少；对于不可避免的情况，应尽量做到公平、公允。但那种比较复杂、频繁，披露比较困难以及处理不妥的关联交易，

50、可能会被认为是“不宜上市的关联交易”。【案例】深圳卓宝科技创业板上市被否的一个重要原因是关联交易处理不彻底。卓宝科技原控股子公司深圳工程和北京工程在公司总资产中占19.22%，在营业收入中占29.16%，两家公司都因工程质量纠纷或施工责任事故被诉并被法院判决承担责任。2007年公司筹备上市过程中将这两家子公司进行转让，受让人都是公司员工等内部人员，转让后两家子公司高管仍然间接持有卓宝科技的股份，而公司实际控制人仍然可能对两家子公司转让前的债务承担责任，同时公司与转让后的两家子公司之间仍有可能通过股权之外的其他纽带相互影响。【案例】江苏裕兴薄膜被否一方面因为其投资收益“喧宾夺主”，另一方面因为其独立性欠缺，关联交易频繁。在报告期内，关联方持续向其提供生产所需大额资金并赊销重要设备，其也向关联方提供大额贷款担保，江苏裕兴薄膜与关联方频繁发生产品相互采购与销售等关联交易，且一直延续到2009年10月。同时，其主要股东、董事、监事持有关联方常州绝缘材料总厂97%股份，部分人员兼任关联方高级管理人员。 （三）对重