关于国有企业在工程招投标领域的法律风险控制

1、I关于国有企业在工程招投标领域的法律风险控制本文由“135编辑器”提供技术支持2000年1月1日开始实施的招标投标法第三条规定：“在中华人民共和国境 内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有 关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（三）全部或者部分使用国 有资金投资或者国家融资的项目；前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”2000年4月4日，彼时的国家发展计划委员会（即目前发改委的前身）发布了工程建设项目 招标范围和规模标准规定，即俗称的“计委三号令”，其第四条对招标投标 法第三条所述的“使用国有资金投资

2、项目”的范围进行了明确规定：“使用国 有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用 纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位 自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”因此，绝大部分国有 企业的建设项目均属于招标投标法规定的必须进行招标的项目，当然某一采购项目是否需要招投标还需根据采购对象及具体合同估算价的不同个别判断。国有企业的工程招投标活动有其自身的复杂性和特点，现笔者结合对招投标相关 法律法规的理解及自身为多个国有建设项目提供法律服务的实务经验，就国有企 业在工程招投标领域的一些较为突出的问题，提供如下参考建议。一、强制招

3、投标范围1 .强制招标范围和规模标准尽管使用国有企业事业单位自有资金并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目 属于招标投标法规定的强制招投标的项目，但这并不意味着凡是国有企业投 资建设的工程项目，其所有的单一采购项目均需强制招投标。计委三号令第七条 对属于强制招投标范围的各类工程建设项目，根据采购对象的不同，划分了不同 的判断标准，具体如下：2 .就强制招投标项目范围的一些思考招标投标法实施条例第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目， 是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包 括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与 工程建设有

4、关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功 能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的 勘察、设计、监理等服务。”实践中，就“与工程建设有关的货物”及“与工程 建设有关的服务”的范围和界限一直存在不同观点。根据上述规定，构成与工程建设有关的货物需要同时满足两个条件，一是与工程不可分割，二是为实现工程基本功能所必需。尽管如此，由于什么是“不可分割”什么是“基本功能”，实践中有时也难以判断。在此情况下，笔者认为也可以从 设计施工上进行判断，需要与工程同步整体设计施工的货物属于与工程建设有关 的货物，可以与工程分别设计、施工或者不需要设计、施工的货物属于

5、与工程建 设无关的货物。如电梯采购，由于电梯涉及建筑内供电系统、电梯井空间预留、 消防保障、噪音等各专业的配合，必须与工程主体同步设计施工，因此电梯采购 一般应属于与工程建设有关的货物。与工程建设有关的服务，招标投标法实施条例中明确列举了勘察、设计、监 理，但其后的“等”字，使得实务中对除勘察、设计、监理以外的其他服务（如 招标代理、项目管理、造价咨询等）是否属于强制招标的范围存在争议。笔者的 观点倾向于除上述三项列举的服务外，其他服务不属于强制招投标范围。首先，“与工程建设有关的服务”这一概念本身就含混不清，与工程建设有关的服务科 涵盖的范围太广，勘察、设计属于“与工程建设有关的服务”，项目

6、管理、造价 咨询、招标代理，甚至建设工程专项法律服务及部分业主聘请的专业工程的顾问（如机电顾问、幕墙顾问），应当也属于“与工程建设有关的服务”，但如果所 有这些都属于强制招投标的范围，则一定程度上背离了招投标法提高经济效 益、保证公平但兼顾成本的原则。其次，招标投标法第四十七条规定：“依 法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政 监督部门提交招标投标情况的书面报告。”目前在上海地区，除勘察、设计、监 理的招投标活动受到招投标管理部门的监管外，其他服务类项目的招投标并无这 一要求，这也侧面反映了政府监管部门对“与工程建设有关的服务”界限的态度。二、阴阳合同/实质性背

7、离1 .阴阳合同的表现形式招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日 起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人 不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 在此基础上，招标投标法实施条例第五十七条进一步规定：“招标人和中标 人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、 履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和 中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”实务中，阴阳合同一般有两种表现形式：典型的阴阳合同就是承发包双方签署两 份合同，其中一份按照招投标文件签署并进行备案，另外再

8、私下签订一份实际履 行的合同；非典型的阴阳合同就是承发包双方签署用于备案的合同直接对招投标 文件（包括招标文件所含的合同文本条款）进行实质性谈判修改。2 .阴阳合同的法律风险（1）民事法律风险最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二 十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案 的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根 据。”根据上述司法解释的规定，当存在阴阳合同的情形时，应当根据备案的中标合同 作为结算价款的依据，但笔者提示注意的是，适用备案合同作为结算依据的前提 是备案合同与招投标文件并无实质性背离，如备案合

9、同本身属于上述非典型的阴 阳合同情形，则应当以招投标文件的相关内容为准。此外，上述司法解释未否认 两份合同的效力，也即，阴阳合同中的“阴合同”并不当然无效，还需具体问题 具体分析。诚然，上述司法解释系专门针对建设工程施工合同所颁布的，对于工程建设项目 中的货物和服务采购并不能直接适用，但具有较高的参考价值，且一定程度上反 应了司法机关对“阴阳合同”的处理态度。阴阳合同不仅本身不能得到法律的支持，实践中也存在合同履行隐患，可能因各 种原因而招致施工企业反抗，引发履约和项目管理风险。企业应尽量避免，并尽 量在合同履行到一个阶段后再根据届时具体情况以合同变更的概念来争取一些权 利空间。（2）行政法律

10、风险由于招标投标法总体来说是一部行政管理法，因此对相关行政责任规定尚比 较清楚。招标投标法第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和 中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的 协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”招标投标法实施条例第七十三条规定：依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10%以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员 和其他直接责任人员依法给予处分：（一）无正当理由不发出中标通知书；（二）不按照规定确定中标人； （三）中标通知

11、书发出后无正当理由改变中标结果；（四）无正当理由不与中标人订立合同；（五）在订立合同时向中标人提出附加条件。”招标投标法实施条例第七十五条规定：“招标人和中标人不按照招标文件和 中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的 内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行 政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5%以上10%以下的罚款。”综上，在行政法律风险角度，招标人与中标人签署阴阳合同的行政责任存在责令 改正、罚款、赔偿损失、对主管人员和其他直接责任人给予处分这几种形式。3.笔者建议笔者认为，企业的一些个性化要求应尽量放在招标文件以及及时发出

12、的补充招标 文件中，即体现在招标阶段，尽量避免中标后合同签约阶段及评标阶段“澄清、 说明”环节对相关内容的重大调整。三、指定分包/供料问题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十 二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错 责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构 配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有 过错的，也应当承担相应的过错责任。”指定分包/供料虽然并非法律法规禁止的行为，但是不规范的分包/采购行为，其本身的法律责任在上述司法解释中已有规定，主要是发包人对指定分包的工程或

13、 指定供应的材料的质量要承担主要过错责任。由于目前上海的建筑业管理及登记备案体制，相对于施工总承包的发包人平行发包（不在总承包范围内的独立发包） 已很少见，但发包人将部分尤其是利润比较丰厚或专业技术性比较强的工程从总 承包工程中“挖”出来的愿望仍比较强烈，于是指定分包/供料的情况仍为常见。事实上早先的 2008版建设工程工程量清单计价规范及目前施行的 2013版建设工程工程量清单计价规范均给出了一条属于中间做法的通道，即将来需要另行选定分包单位 /供应商的专业工程或材料可在总承包发包时先以暂估价方式计 入总价处理，然后根据这部分专业工程或材料是否属于依法必须招投标范围，由 发包人与总承包人共同

14、招标/选定，或由总承包人组织招标/选定，并报发包人审定招标方案或相关分包人或供应商。然而实践中发包人往往避开总承包人，单方选定（包括单方通过招投标选定）分包单位/供应商，合同有时为三方合同（发包人为合同一方或合同的见证方），如果该种合同属于需要备案的合同（专业分包 合同需要备案），形式上为二方合同，但总承包人仍然可以轻松举证是发包人指 定的，而使发包人被戴上指定分包/供料的帽子。笔者建议：（1）企业在招投标和订立合同过程中，首先确定是否存在暂估价项目，暂估价项目应当符合当地建设主管部门规定，比如是否对暂估价占合同总价比例有限制；（2）确定暂估价中依法必须招标的项目和非依法必须招标的项目，在此基

15、础上确定相应项目的实施方式；（3）发包人应在招标文件或合同中明确暂估价的具体实施方式。四、以合同文件解释顺序约定来排除或限制中标人权利问题结合施工合同13版示范文本、监理合同12版示范文本等最新示范合同版本，在较为常见的“ 1+1+1”模式（即协议书 +通用条款+专用条款）中，就合同文件解释 顺序的问题通常是这样约定的：协议书仅约定合同组成部分；通用条款约定通用顺序（体现招投标法精神，比如13年新版施工合同示范文本中已直接设定中标通知书、投标文件的效力优于专用条款）；专用条款可对通用条款约定的顺序进行 一定程度调整。由于上述示范文本约定专用条款可以对合同文件的解释顺序进行调整，导致很多时候企业经常在合同文件解释顺序上做文章，主要做法和目的包括：