立法质量与质量立法──欧美台立法质量立法研究三

1、立法质量与质量立法 一欧美台立法质量立法研究（三）六、关于法案起草的立法：法的构造法的构造直接关联立法质量 法案起草以至整个立法过程中的一 个特别重要的环节，是完成法的构造，形成一个理想的或是可为多方 面认可的正式的法案稿。立法质量以及所立之法的质量如何， 与法的 构造科学化程度直接关联。国外、境外对立法所作的规定中，有许多 是关涉法的结构问题的，有的还有对法的构造问题加以集中规定的。 台湾的行政机关法制作业注意事项对法案草拟亦即法的构造就有 专条规定，其内容涉及多方面。综合国外、境外关于法的结构的立法 规定，可以看出，其基本要求至少有这样若干方面：（一）关于结构要完善的立法规定统一规则关于法

2、的结构的规定 立法质量是与法的结构的完 善程度分不开的。法是由若干部分构成的一个统一整体。 构成法的整 体的各个部分，称为法的结构的要件。7美国统一规则第24条 对法的结构及其要件安排，有具体而规范化的规定。按照统一规则 的要求：其一，法要为读者安排最实用和最符合逻辑的结构。避免出 现理解前面的条款需借助后面条款内容的情况。同一内容的条款应当 集中在一起。其二，法的结构可能需要分编或进一步分章、节。篇幅 长的法可以分编并应考虑进一步划分。其三，法的结构中的各种要件 或条款条款可以作如下安排：（1）定义；（2）适用范围、例外、保留 （如有的话）；（3）机构和其他有关主体的设立；（4）实质性条款；

3、（5）禁止和处罚；（6）统一适用和解释条款；（7）标题的简称；（8） 可分性条款；（9）生效日期；（10）法律的废止或撒销；（11）但书和 过渡性条款（如有的话）；（12）现有法律关系的适用（如果有的话）。立法技术总方法关于法的结构的规定 前罗马尼亚立法技 术总方法则规定： 在起草规范性文件草案时，必须采用最适当的 法律结构和立法技术方法，使得条文能够准确反映研究报告中就问题 实质提出的解决办法。（第50条）又规定：规范性文件草案中通 常应具有下列部分：名称；必要时应有序言和前言；一般性规则或原 则，基本规则；最后条款和过渡性条款。（第70条）这些规定，都 是就法的构造方面的结构安排问题所确定

4、的制度。（二）关于名称要适当的立法规定法的名称与立法质量 法的名称作为法的内部结构中第一层次的、 每个法必备的要件，它的科学化、完善化，对立法、司法、守法以至 法学研究的科学化、完善化，都有重要意义，因而是提高立法质量必 须注重对待的问题。法的名称是适当的，立法者在立法时容易明确正 在立的法有什么样的效力等级、性质和内容；在立法后能明确这个法 只有哪个机关才能对其加以解释、补充、修改或废止；还有利于对法 进行分类、清理、汇编、编纂及其他法的系统化工作。一个法的名称 是否科学，是衡量立法者在这个法的立法过程中是否获得成功的一个 标准。法的名称问题解决好了，也有利于对立法资料进行分类、编排、 整理

5、和统计，有利于开展法学特别是立法学的研究。 迄今尚无关于法 的名称的系统的学问。人们还没有普遍认识到法的名称问题的重要程 度。现今各国立法在法的名称上还存在许多缺陷。因此，有必要注重法的名称的意义，解决这些问题，实现法的名称的科学化。8国外境外的有关规定 国外、境外的立法对法的名称问题主要有 这样一些规定：其一，名称是法的结构中特别重要的要件。其二，名 称应当与它所体现的内容相吻合。其三，以一个法修改、补充和变动 另一个法时应当准确表述后者的名称。其四，一国法的名称应当是一 个效力等级清晰分明的体系。有的对名称问题还有较为集中的规定。 台湾行政机关法制作业应注意事项将解决名称问题作为法案正式

6、起草应当注意的五个事项之一，规定 名称要适当：何种法律应订明 为法、律、条例或通则？何种性质之命令得称：规程、规则、细则、 办法、纲要、标准或准则？法未明定。惟今后订立新法规及修正现行 法规时，其定名宜就其所定内容之重心，依下列办理。”然后逐一将法律的4种名称即法、律、条例、通则，和命令的 7种名称即规程、 规则、细则、办法、纲要、标准和准则，各自在何种情况下使用，一 一作出规定（详见本文第三部分）。前罗马尼亚立法技术总方法 规定：名称是确定规范性文件的最重要的因素， 必须简短并扼要地反 映它所规定的客体。在规范性文件草案修改、补充或废除另一个规范 性文件时，其名称必须包括后一文件的名称、编号

7、和公布日期，必要 时应说明 经过修改（第71条）（三）关于内容要完整、科学的立法规定法的内容是法的结构中最主要的要件 法的内容安排同样是与立 法质量关联尤紧的一个问题。法的内容包括规范性内容和非规范性内 容两个方面。规范性内容即通常所说的法的规范， 它规定人们行为的 法定模式和法定后果，也包括关于专门概念和术语的解释， 关于法的 适用范围和生效或施行时间的规定， 关于授权有关机关制定变通、补 充规定或制定实施细则的规定，关于废止有关法的规定，还包括诸如 最后条款和过渡性条款等。非规范性内容即法中关于立法目的、 依据 和原则的说明，关于通过机关和通过时间、批准机关和批准时间、公 布机关和公布时间

8、的标记，以及其他有关内容。法的内容安排尤其要注意完整和科学 对法的内容安排作出立法 规定的国家或地区，尤其强调内容的完整性、科学性，要求法案起草 者对内容的安排要有周密的考虑和谋划。 法的内容要完整，首先是指 规范性内容和非规范性内容两方面要完整、 科学，不能只注意一方面 而忽视另一方面。其次，指规范性内容和非规范性内容各自都要完整、 科学，例如，就规范性内容来说，规定人们行为的法定模式和法定后 果要完整、科学，实践中普遍存在的后果模式不健全的问题，应当改 变。就非规范性内容来说，各种应当有的要件也都要完整、科学。台湾行政机关法制作业应注意事项将这一点作为正式起草阶 段需要注意的首要事项。注意

9、事项规定，草拟作业，构想要完整： 法规应规定之事项，须有完整而成熟之具体构想；以免应予明定之事 项，由于尚无具体构想而委诸于另行规定， 以致法规订立后不能立即 贯彻执行。其涉及人民权利义务较广而在草拟阶段无须保密之法规草 案，于完成初稿后，得以公开或其他方式征求意见，以期完整并资沟 通。”前罗马尼亚立法技术总方法第 49条的规定，也是设定这方 面的制度： 规范性文件草案的规定必须内容完整，对适用规范性文件工作中可能发生的各种适用条件应有估计， 并列举可能发生的情况， 或以原则性的或指导性的措词作概括的叙述。”规则和原则 法的结构中规定行为模式和后果模式的规范性内容 包括哪些要件，虽然法理上和实

10、践上各国、各地颇有不同，但它主要 是一般规则和基本规则（后者亦即各种具体法律规范）所构成，则是 人们所能认同的。观察前罗马尼亚立法技术总方法可以看出它注 重将规范性内容分为基本规范和其他规范两类。 其中基本规范主要是 由一般性规则或原则和基本规则构成。其一，一般性规则。一般性规 则应当规定什么，是个重要问题。立法技术总方法规定：一般性 规则应当规定对象、宗旨和规范性文件所规定的各种关系的范围，以及包括说明全部规则的指示。除了为理解有关内容的某些规定所十分 必需的情况外，一般性规则不应当在草案的其他组成部分中重复， 一 般性规则应当同其他部分组成一个统一整体。 一般性规则也可以作为 法的结构中主

11、要编章的一个组成部分。在制定法典或其他内容广泛的 法规时，某些在草案本文中占有很大比重的组成部分，本身可以具有用来叙述一般性规则的导言部分。（第74条）在某些特别重要的法规 中，可以用整个法规所依据的 幺般原则”代替 幺般性规则”。（第75 条）其二，基本规则。立法技术总方法规定： 基本规则从根本上 概括作为规范性文件各种客体的各种关系的规定。 在分为若干章或其 他组成部分的规范性文件中，基本规则可以按照规定的客体分为各个 部分，每个部分都有相应的标题。（第76条）法的生效、施行和适用 规定法的生效、法的施行和法的适用之 类的规范，是法的结构中规范性内容的重要组成部分。国外、境外的 立法文件，

12、如前罗马尼亚立法技术总方法和台湾中央法规标准 法，对这类规范有专门规定，其中有些规定可资借鉴。法的生效。前罗马尼亚立法技术总方法规定：如果规范性文 件的生效日期与公布日期不一致，应在规范性文件中指明生效日期， 指明新文件的通过对其他规范性文件的影响， 以及适用这些规则所必 需的措施。在临时性的规范性文件草案中，一般都必须指明适用文件 的时期或停止适用文件的日期，在这一类文件中不列入固定性的规定。（第77条）法的施行。规定法的施行制度，是台湾中央法规标准法的重 要内容之一，该法以4个条文集中规定了 4项关于法的施行的制度。 其一，法规应规定施行日期，或授权以命令规定施行日期。（第12条） 其二，

13、法规应明定自公布或发布日施行者，自公布或发布之日起算至 第三日起发生效力。（第13条）其三，法规特定有施行日期，或以命 令特定施行日期者，自该特定日起发生效力。（第14条）其四，法规 定有施行区域或授权以命令规定施行区域者， 放该特定区域内发生效 力。（第15条）法的适用。对法的适用制度，台湾中央法规标准法也规定了 4项内容。其一，法规对其他法规所规定之同一事项而为特别之规定 者，应优先适用之。其他法规修正后，仍应优先适用。（第16条）其 二，法规对某一事项规定适用或准用其他法规之规定者，其他法规修正后，适用或准用修正后之法规。（第17条）其三，各机关受理人民 声请许可案件适用法规时，除依其性

14、质应适用行为时之法规外， 如在 处理程序终结前，据以准许之法规有变更者，适用新法规。但旧法规 有利于当事人而新法规未废除或禁止所声请之事项者，适用旧法规。（第18条）其四，法规因国家遭遇非常事故，一时不能适用者，得 暂停适用其一部或全部。法规停止或恢复适用之程序，准用中央法 规标准法有关法规废止或制定之规定（第 19条）最后条款和过渡性条款 最后条款。这是国外法律、法规、规章 中表现规范性内容的一种重要形式，通常用来表述那些需要特别予以 规定但其内容又显然不属于法的正文的既有各个部分应包括的内容。 例如，前罗马尼亚立法技术总方法在其最后部分以专章规定了这 样几个条文：文件材料、已通过的规范性文

15、件草案的各种方案和格 式，由制订草案或协调制订草案的机关保存，以便了解己通过的规范性文件的全部制订过程。（第109条）参加起章和制订规范性文件 草案的全体人员，必须严格遵守法律舰定的关手保守职务秘密和国家 秘密的条例。（第110条）本方法是为规范性文件确定的关于方法 和技术手段的规定，它同样适用于制订非规范性的但具有法令或部长 会议决议形式的文件。”（第111条）从这几个条文之前的各个部分 的内容来看，将这几个条文置于其中任何一个部分，都不妥贴，而立 法技术总方法制定者又要将这几个条文写进立法技术总方法之 中，于是便设置专章亦即 最后条款”一章。过渡性条款。这也是国外法律、法规、规章中表现规范

16、性内容的 一种重要形式。立法技术总方法规定：如果新的规定涉及旧的规定所引起的各种法律关系和情况，而旧的规定的影响在新的文件生效 日期前没有完全实现，则在新的文件中必须有相应的过渡性条款， 说 明不同于新的规范性文件规定的旧的规定或其他任何规定今后对这 些关系或情况是否适用。在适当的情况下，过渡性条款可以同最后条 款用最后条款和过渡性条款”的标题合并为一个部分。（第78条）但书、限制条款和例外条款 法中的但书，是对法的条文中主文 的一般规定作出特别规定，用以规定例外、限制、附加等内容，与主 文相反相成，以 但”或但是”所引导的一种特殊的法律规范。与其他 法律规范一样，但书也具有完整的结构和明确的

17、、肯定的表现形式。 9国内尚无关于但书的立法规定。国外立法对但书的规定则并不鲜 见。由于对但书的研究还不充分，国外关于但书的含义仍然有不同的 界定，其立法中的但书与我们所说的但书，在范围上往往是有出入的。 例如，美国统一和标准法案起草规则将限制条款和例外条款当作 但书以外的规范。因此这里介绍国外例如美国关于但书的立法规定， 不包括对限制条款、例外条款的规定，而将它们作为与但书密切相联 的两种规范另行介绍。但书。美国统一和标准法案起草规则第 19规定：制作统一 或标准法案，必须确定法案制定后有关现有的权利、 责任和程序的效 力问题。起草任何但书或过渡性条款必须对此作出合适的规定。如果现有的权利是

18、受保护的，那最好在法案生效后很短的期限里内确定有 关事宜。该条还指出：恰当的但书和过渡性条款，可以使法案生效时 与现有预期的利益和责任自然衔接起来。 起草这些条款时必须格外谨 慎。如果但书条款中有一个很短的时效规定， 应考虑用另一个时效规 定来说明已废除了的诉讼理由不再有效， 或用来否认现存的诉讼理由。限制条款和例外条款。美国统一和标准法案起草规则第13条对限制条款和例外条款有较为具体的规定。其一，涉及整部法案的 限制和例外及该法案适用的条件，应当置于法案的第一部分。如内容 比较多，应当将提请注意其存在的提示置于法案的第一部分，其具体内容则在后面的法案中分别陈述。其二，如果一个条款的运用有限制

19、、 例外或先决条件时，为了使该条款更清楚明白，一般将限制、例外或 条件或有关其提示置于该条款的开头。 其三，如果法案的某条款的适 用受限于某个可能不会产生的假设条件， 用如果”引导这个条件从句， 不用当时候”或在地方”来引导。用当时候”表示特定的时 间。用在地方”表示特定的地点或一系列情况。其四，不用 万一” 或 无论怎样”，或相似的但书语言。用 但，不用 除。该条规定还 提出，应将限制条款和例外条款置于在法案中容易被注意的位置。认为统一将这些内容放在法案或条款的开头可免生疑义。定义 定义是法律、法规、规章以及其他规范性文件中经常使用 的一种语言文字现象，由于它是对法的结构中的某些内容， 主要

20、是名 词、术语亦即概念，加以法定化的界定，通过它所确定的含义，在法 定范围具有法的效力，因而它也是一种规范，一种特殊的法律规范。 对于法的结构中的定义的使用问题，由此也需要予以规范。美国统 一和标准法案起草规则认为，谨慎地使用和设置定义，可避免不必 要的重复，使法更清楚明白。统一和标准法案起草规则第12条对 定义的使用，规定了以下可供参考的制度：其一，只在下列情况下采 用定义：（1） 一个词通常有多种用法；（2） 一个词在句中的意思比它 的一般用法广或狭；（3）避免词组重复。其二，用 指”表述一个词的 广义的含义。用 包括”表述一般用法以外的意思。其三，定义的表述 应避免同语反复；其四，定义中

21、不规定实体规范的内容和杜撰的概念。 例如，不应规定如下的实质性要件，即把协议需要以书面形式订立， 定义成 协议”应是 书面的协议”；其五，把对一般概念的定义置于法 的开头，按字母顺序排列；其六，用来定义别的概念的字词，其本身 不使用定义形式表述其含义，亦即通常不采用定义中套定义的做法； 其七、如果某条定义只在某节、章或编中出现，将该定义置于相应的 节、章或编的开头。引用条款 在制定一个法律规定时，有时涉及其他法律规定因而 需要或是可以引用相关条款。国内对如何使用引用条款既无研究， 更 无立法规定。美国统一和标准法案起草规则对引用其他条款作了 规定。规则第16条规定：引用别的编、章、节或条时，不能仅引 用编号的字母或数字，除非条文的实质内容在上下文或用说明性语言 表述明白。如：依照第27条（a） （1）（信誉良好的买方）:其 体适用包括第27条（a） （2）的所有规定:这一条的评论说：引 用一条或几条条文是很有益的，因为这样在参见被引用的条文时就不 必查寻整部法案。但对法案的其他条款过多的引用， 会使法案