探析刑事证人拒绝出庭作证的原因及对

1、关于探析刑事证人拒绝出庭作 证的原因及对作者:日期:探析刑事证人拒绝出庭作证的原因及对策孔凡勇提要：证人出庭作证是世界各国普遍规定证人的主要义务之一，证人不出庭作证严重影响了司法公正，阻碍对客观真实的诉讼价值追求。证人拒绝出庭作证既有文化心理上的原因，也有诉讼价值层面和制度层面的原因，有社会原因也有证人自身的原因，证人拒绝出庭作证是在中国独特文化背景和司法制度下衍生出来的一种现象。面对我国的现实国情，要解决证人拒绝出庭作证这一问题，必须采用综合治理、多管齐下的方式，才能在一定限度内遏制这一现象，使其不至于影响审判公正。本文试从我国的传统文化、思想道德以及风俗人情等方面另辟蹊径，找出刑事证人拒绝

2、出庭作证的原因，提出一些符合实际的立法建议和 司法措施。笔者认为，首先必须从立法上完善证人出庭作证制度，用法律明确规定证人的资格、权利、义务和对证人的保护。其次必须赋予证人在一定范围内的拒证权，这样疏堵结合，有利于提高证人出庭率。最后要彻底改变证人拒绝出庭作证这种现象，还必须改变证人不良的作证态度，培育全民出庭作证的法制意识，使出庭作证内化为证人对法律的一种信仰。一、刑事证人出庭作证的现状我国刑事诉讼法明确规定，证人证言是七种法定证据之一，证人出庭作证是现代刑事诉讼制度必不可少的重要组成部分。然而，在我国目前的实际情况是，刑事证人不愿意出庭作证，刑事证人出庭难，刑事证 人出庭率相当低已经成为众

3、所周知的难题，同时，这也成为制约我国刑事诉讼庭审改革的瓶颈。证人出庭作证是证人的基本义务之一。我国刑事诉讼法第48条规定：凡是知道案情的人都有作证义务。第 47条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人、被告人双方讯问质证，听取各方的证人证言，并且经过查实以后，才能作为定案根据。但在现实社会生活中，并不因为有法律规定就会按照法律规制的模式去运行，司法实践中证人不出庭成了一个非常普遍的现象。据有关调查资料显示，我国刑事证人出庭率普遍偏低，甚至在某些边远落后地区，根本就没有刑事证人出庭作证。下面的一组数据很能说明这个问题：据2 005年上海市黄浦区法院统计表明：证人出庭率仅有5%。江苏省某市法

4、院虽经再三通知，要求证人出庭作证、但证人出庭率不足被通知人数的10%据福建省检察机关2 0 0 4年的一份调研报告：由于证人因出庭而支付的费用和人身安全缺乏保障，所以证人不愿意出庭作证现象相当普遍，永春县法院审理的100件刑事案件，证人到庭率仅为25%,受贿案件无一证人到庭。据我国一位著名律师辩护的20起刑事案件统计，证人出庭作证的案件4起，占20%,无证人出庭作证的案件 16起，占80%.长春市二道河子区人民检察院20 0 3年共起诉刑事案件18 5起2 5 8人，有证人出庭的仅8件，占起诉总数的4 .3%. 2 0 0 4年该地区共起诉刑事案件 1 9 7件2 7 7人，有证人出庭作证的仅

5、1 1件，约 5%.从以上统计数据不难看出， 我国证人出庭率普遍偏低 ，一般在5%£右，证人出庭难涉及地区广，无论是沿海地区还是内地，几乎所有地区都存在证人不出庭现象。从案件性质看无论是普通刑事案件还是重大刑事案件，都存在证人不出庭作证现象。从不出庭作证人员的类型来看，不仅普通证人不出庭出证，而具有特殊身份担任一定职务的国家机关工作人员更是很少出庭出证。比如警察在国外通常要出庭作证，接受辩控双方的询问和反询问，但在中国很少有警察出庭出证，这些具有特定身份的国家机关工作人员不出庭作证又对其他普通人不出庭作证起一种效法作用，其结果无论是具有特殊身份的国家机关工作人员，还是普通,证人在不同

6、阶段拒证具有不同特点，证人在，但在接到法庭通知却很少到庭作证，证人在，任何证据必须在法庭上经过查证属实才能,证人不出庭作证，严重影响证人证言作用人都不愿出庭作证。证人不出庭是证人拒证的一种具体表现 诉讼过程中接到侦察、检查机关要求作证时通常能到庭作证 法庭审理阶段大量不出庭可谓独具特色。我国刑诉法明确规定 作为定案证据，证人证言是刑事诉讼法规定七种证据中的一种 的发挥，对审判的公正性和客观性都产生消极影响。二、刑事证人拒绝出庭作证的文化原因（一）中国现实社会结构的制约从中国的现实社会结构来看 ，中国仍是一个开放不足的“熟人社会”。与今日中国法制建设有千丝万缕联系的法律文化传统虽历经几千年的洗刷

7、、积淀，依然仍保留着其独特的品质，它的尚“礼”，鄙“诉”，重“刑”，轻“民”等等，仍在隐隐地影响着当代人的法制心理。” 4其最直接的表现就是在人们的心中历久形成了一种中庸之道、隐忍退让、明哲保身的厌讼、耻讼心态，这种心态一直是许多证人不愿意出庭作证介入诉讼的惯性思维。中国人是生活在一个熟人社会，乡土中国。由于中国人工作生活的圈子相对封闭、稳定，让一个证人 在一个熟人社会中指证一个人犯罪，他会受到很大的心理压力。从亲情、友情的角度看，他不希望自己的亲友受到处罚，更不希望因自己的大义灭亲出庭作证之举而使自己的亲友受到法律制裁。证人一旦出庭作 证，就会被他的亲友所恨，朋友所怨 ，这样在国家法律规定与

8、亲情友情之间他就会产生强烈的心理矛盾，证 人通常会选择不出庭作证以维持与亲友良好关系，因为证人出庭作证势必会阻断亲友与其交往，而社会交往是一个人最基本生存方式之一。只有通过社会交往，才能使人不仅获得所需要的物质资料，更重要的是从交往中获得一种精神的满足 ，物质资料可以用金钱购买，而友情亲情是用金钱购买不了的。因此，在中 国人生活方式没有重大改变之前，证人拒绝出庭作证必将是长期困扰司法实践中的一个难题。（二）传统的思想文化影响中国作为拥有数千年悠久文化历史的国家，以儒家思想为代表的封建传统文化在经济社会生活中产生了极其深厚的影响，历经千年而不衰，对建立现代诉讼观念产生极大的影响。受中国封建文化传

9、统保守观念的影响，国人因对“打官司”的畏惧而产生的消极心态，在一定程度上影响着证人出庭作证 ，以至于有人甚至认为“到法院打官司的都不是好人”，这样“事不关己，高高挂起”，“多一事不如少一事”，自然谈不上有一天要因为别人的官司而出庭作证了。1、从思想层面来看，以“仁义礼智”为代表的传统儒家思想和社会伦理道德要求人们忠孝悌恕，与人 为善，息事宁人，生活中怕是非，求安稳，凡事祈求相安无事，进而在诉讼中拒绝作证，以求互不得罪，这是证人拒绝出庭作证的较为普遍的心理。出庭作证与书面作证不同，证人要亲自面对被告人，证实和揭露被告人的犯罪事实，在表达上更加直接。被告人被处罚以后，许多证人将此归咎为自己的问题，

10、进而在内心产生一种“害人”、“整了人”、“惹麻烦”、“得罪人”的不安心理。很明显，这是与儒家思想中提倡的与人为善，息事宁人的精神要求相违背的。现实生活中，特别是刑事案件中涉及到的证人 ，司法人员在案件的侦查、起诉环节让知道案情的人如实作证时，绝大多数证人极力回避，能不作证就不作证，有的在司法人员找到证人让其作证时，也是遮遮掩掩，避重就轻，不如实作证，对其应履行的作证义务不履行或不彻底履行，更不用说让其出庭直接作证了。2、从文化层面来看，厌讼、耻讼以及维护亲情友情的民俗风情依然尚存。中国文化可称之为“和合”文化，万事和为贵、和气生财、家和万事兴，而打官司、出庭作证是对“和”的冲击，是对稳固社会秩

11、序的破坏。儒家强调无讼，孔子曾说“听讼 ，吾犹人也，必使无讼”。儒家文化是中国传统文化的主旋律，在这种文化背景下成长繁育了几千年的中国人是讨厌打官司的，这种“以和为贵”的传统思想在诉讼上表现为“息讼”心理。受此影响，许多证人不愿出庭作证，因为证人往往与案件中的被证人有亲属、朋友、同事、同乡、上下级等人情关系 ，认为人情难却，抹不开情面，不愿得罪人，怕作证后损害双方友好关系或影响自身的特殊利益；即使证人与被证人无特殊关系，但认为多一事不如少一事，明知不对，少说为佳，明为证人，却往往托辞没有看见，听不清楚，以淡忘、出差等理由推托，实在推托不了，所作的证言也是模棱两可。有的甚至把作证看成是有失身份的

12、事，认为参与诉讼不光彩，不愿参加诉讼。3、亲亲相隐的传统法律制度仍在影响人们的诉讼意识。中国古代社会一直提倡“亲亲得相隐匿”的法律原则，最早提及这一原则的是孔子，他在论语中就曾倡导亲属相容隐的原则，反对父攘羊而子证之的做法，认为“吾党之直者，异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。” 5礼记？檀弓载：“事亲有隐无犯”，反映出春秋战国时代人们对于事关犯罪之亲属间应当彼此庇护方为正当的一般认识。秦律较早地将这一观念以法律的形式固定下来：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告 ，告者罪”由是开启了容隐法之先河。汉律有“亲亲得相首匿”的规定，宣帝本纪四年曾为此下一诏书：“父子之亲，夫妇之道，天性

13、也，虽有祸患尤蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻”。唐律？名例篇中规定“诸同居若干功以上亲及外祖父亲、外孙、若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐”。由此可见中国古代“亲亲相隐”的范围是非常广泛的，包括直系亲属之间，同居之间，奴婢、部曲都可以为亲隐，为主隐，并且这种相隐不构成犯罪，相反如果举证倒构成犯罪。我国古代提倡的“亲亲得相隐匿”原则，是与其独特的社会治理方法有关。唐太宗曾说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。统治者提倡无讼 ，提倡一定亲属关系的人不得作证 ，尽管这样做可能使一部分危害社会之

14、人受不到应有的惩罚，但维护了礼的权威，而礼是扎根于人们心灵深处，它不仅规范人们的行为而且规范人们的灵魂，礼对维护社会稳定具有极大作用，礼是在成文法背后的不成文法，其地位高于国家制定的成文法，正所谓“出于礼则入于刑”。今天，虽然我们已经建立现代文明与全新的法律制度，但是我们很难把这一切与古代文明与古代法律制度一刀两断；相反，它们之间存在着千丝万缕的联系，特别是当一项新制度新规定与大众心理大众文化不相吻合，人们不太情愿接受新制度新规定时，就会千方百计在古代文化中寻找理由，寻找借口。尽管我们今天以法律的形式规定证人有作证义务，但这种规定受到传统文化心理的顽强抵触，而收效甚微，证人不出庭作证倒成了一种

15、普遍认同的社会现象。“亲亲相隐”不出庭作证是我国几千年来文化与法律传统积淀的产物。证人不愿出庭作证，已成为对本民族文明进步过程中所创造的法律思想法律价值加以积累凝固而形成的一种内心信念，最终经过世代相传后取得比较稳固的地位，形成一种超稳定的民族法律文化心理。只要社会还是人类的社会，而且人类的性质仍然需要以亲情和彼此的关怀加以维系，那么，法律就不能够也不应该对此无动于衷。否则，法律就只能沦为制造社会紧张的工具，而不可能真正地肩负起促进人类社会健康发展和社会正义的使命，也更不可能唤起人们对法律发自内心的认同从而推动法律效力的全面实现。6三、刑事证人出庭作证对策的构想（一）明确刑事证人出庭作证的权利

16、和义务1 .建立强制证人出庭制度。无论是英美法系还是大陆法系国家，对无正当理由而拒不到庭的证人，都实行了强制作证制度。我国刑诉法只规定了公民作证的义务，没有规定证人必须出庭的义务，更没有规定证人不出庭作证相应的处罚制度。然而，世界各国都对证人必须出庭作证作出了明确的法律规定。证人出庭作证是证人应当履行的义务，应在刑事诉讼法及其他相关立法中，明确证人出庭的义务和可以不出庭的例外情形。对于应当出庭作证、无合理理由而拒绝出庭作证的证人，要让其承担一定的法律后果。这种后果包括程序和实体两个方面。程序上可以规定强制传唤、罚款或拘留等措施，实体上也可以考虑在刑法中增设诸如藐视法庭罪(妨碍司法罪)或拒绝作证

17、罪等。笔者认为可以参照国外方法，建立如下规范：证人接到出庭传票，无法定事由拒不到庭的，法院可以场传其到庭，被场传到庭的证仍拒不作证，致命案件无法审理的，可根据情节轻重 ，处以高额罚款或一定时间内拘留。这样可以尽量避免因证人无法定事由不出庭的致命案件无法审理或法庭不彻底查清事实就轻易判决现象的滋生，这也是我国刑事审判制度走向完善的标志。2 .完善证人出庭作证的程序性规则。重构刑事证人出庭作证制度必须完善相应的程序性规则，笔者认为，目前至少应明确规定以下内容：(1 )明确证人通知主体及责任。就我国的刑事诉讼来说，由人民法院作为通知主体是合适的，出庭通知书由人民法院签发，因为人民法院是整个审判的组织

18、者。(2)明确通知的方式、内容和时间。通知方式一律采用书面形式；通知内容应包括出庭的时间、地点、权利义务、不出庭以及作伪证的法律后果，告知可以申请不出庭的例外情形。(3)证人作证时应该宣读。具体宣t的保证书内容可以设计为：“保证如实履行自己的作证义务，陈述实事求是，不夸大、不缩小、不作假证、伪证，如有违反，愿承担一切法律责任。”宣读完毕后，要求证人在保证书上签名，从而在心理上和行为上约束证人讲假话和作伪证应负的法律责任。3.规定证人享有申请拒证的权利。所谓拒证权，是指基于社会伦理、 公共利益，证人权益等保障的考虑而赋予证人可依法拒绝对已掌握的与案情有关的事实向法庭陈述及提供相关证据的权利。7拒

19、证权在国外的立法中都有明确的规定 ，比如，德国刑事诉讼法第 52条规定亲属拒证权：具有婚姻关系的配偶、 直系亲属之间有拒证权；第 53条规定职业拒证权：律师、神职人员、医生。我国封建社会也一直强调“亲 亲相隐”原则。孔子曾说“父为子隐，子为父隐，直在其中”。然而，在我国基于传统的观念，很少有学者提及也未受到立法部门的重视，仅仅对外交人员和部分领事人员规定了拒证权。新刑事诉讼法颁布实施以 来的事实证明，如果不顾我国现有民族情感和主流社会意识，而一味强调公民到庭作证，那么我们就会不可避免地遇到在用法律创建社会秩序的同时，又用法律破坏社会自身的和谐和凝聚力这样尴尬的情形。因为“我们很难想象，一个在道

20、德感上遭排斥的法律会得到人们的普遍遵循"。8结合我国的实际情况笔者认为，应当以法律的形式明确规定至少以下两类人的拒证权：(1)亲属特权。赋予犯罪嫌疑人、被告人的近亲属享有法定的拒证权，这不仅是对于中国古代传统法律文化“亲亲得相隐”制度的传承，而且很有利于维系婚姻、家庭关系和稳定社会、人际关系。此外，也可以防止亲属之间伪证现象的发生而给司法机关带来不必要的麻烦。(2 )职业特权。医师、律师、会计师等专业人员，因业务知悉他人秘密的，有权拒绝作证。从国际潮流 的趋势来看，职业道德和职业信誉愈来愈被人们所尊重和信仰。比如律师，律师享有拒证权可以建立其与 当事人之间良好的信任关系，当事人由信任

21、律师进而信任法律，这对建立法治社会是有益的。一旦降低当 事人与律师之间因信任而生的信赖感，有可能导致更多的案件难以查清。(二)放宽刑事证人出庭作证的资格我国刑事诉讼法第 48条规定：“凡是知道案件情况的人 ，都有作证的义务。” “生理上、精神上 有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。”根据这一规定，凡是知道案情和可以辨别是非以及能正确表达的人都可以成为证人，应该说证人的范围还是十分广泛的。但是有两个问题很 值得探讨：第一，根据我国刑事诉讼法的其他规定，被告人、被害人、鉴定人、辩护人以及担任本案的侦查、起诉和审判的司法人员均被排除在了证人的范围之外。我们知道被告人的辩解和被

22、害人的陈述作为一种独立的证据种类排除在外固然可以，但是知悉案情的鉴定人、辩护人以及担任本案的侦查、起诉和审判的司法人员的陈述将如何对待？怎样才能平衡此中的利益？第二，对生理上、精神上以及年幼、不能辨别是非、不能正确表达的这种证人资格的判断到底应该交给谁？对此,笔者认为解决这两个问题的出路应该是：1 .确立证人的优先作证权。根据刑事诉讼法规定，由于案件的当事人和案件有直接利害关系，不能作为证人，所以证人是与案件没有利害关系的并且知道案件情况的第三人。证人是由其知道案件事实决定的，证人永远都是特定的人，具有不可代替性，这也就决定了证人在刑事诉讼中占有优先的地位。凡在刑事诉讼开始前知道案件情况的人，

23、都应当优先作为证人参加诉讼，而不应当作为本案的侦查、检察、审判人员、辩护人、鉴定人和翻译人参加诉讼，因为这些人员都是可以自由选择和替换的。因此，笔者建议，在我国刑事诉讼立法中应当确立证人的优先作证权以保障诉讼当事人的权利。2 .建立统一的证人资格审查制度。我国刑事诉讼法解释第57条规定：“对于证人能否辨别是非 ，能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴定。”很明显，此条并没有明确规定对证人证言的判断最终决定权归谁。从庭审的经验来看，证人证言只有经过法官的庭审接触才能做出是否采纳的判断，这样任何人的作证能力都应该由法官来判断而不是由其他机关或个人来评价。从这一角度分析，我国诉讼法关于因生理或年龄原

24、因而排除其证人资格的做法就有些不妥，因为这样就很有可能导致控辩一方或双方对某一证人的能力或资格做出评价，进而拒绝或阻止证人向法庭提供证言，导致一些实际有作证能力的证人不能出庭或者在该证人未到庭由法官审查的，f#况下对其资格争执不休，从而导致司法实践中出现不该出现的情况。（三）健全对刑事证人及其近亲属的出庭保护制度1 .建立证人及其近亲属出庭保护制度的现实意义。“采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则整个法律诉讼就会一钱不值。” 9如何有效地保护证人，这是世界各国司法系统都面临的一个既重要又棘手的问题。司法实践中，证人往往会因害怕自己及其近亲属的人身、财产安全遭到威胁，而拒不出庭作证或作

25、伪证。有鉴于此，在司法制度比较健全的国家，都有证人保护措施的法律规定，有的国家还制定了专门的证人保护法。譬如，美国 1971年出台了证人安全方案,19 8 4年又制定了证人安全改革法案。英国早在1892年就制定了证人保护法，澳大利亚199 3年颁布了证人保护法，加拿大199 6年通过了证人保护项目法。可见，各国不仅在证人保护的重要性上达成共识，且证人的保护措施也日渐小差一TE 口 o美国多年的研究表明，证人不愿卷入刑事诉讼的原因之一是因为担心受到报复。10随着犯罪形势的变化，尤其是黑社会性质的犯罪、集团犯罪、团伙犯罪的增多，刑事证人受到恐吓、报复的现象已不容忽视，这不仅直接阻碍了具体案件中证人

26、出庭作证，而且产生了不良的社会影响，使社会公众不敢站出来指证犯罪，维护社会正义，因此，要想消除社会公众担心因卷入刑事诉讼而受到报复的顾虑，建立和完善对证人的保护是必不可少的。由此可见 ，刑事证人保护不仅对个案来说具有具体价值，而且还具有弘扬社会正气，鼓励社会公众同违法犯罪作斗争的社会价值。2 .对证人及其近亲属出庭保护制度的措施。笔者认为，在我国当前的刑事诉讼活动过程中，必须尽快完善证人及其近亲属保护制度，为证人出庭作证营造良好的法律环境。立法要明确，证人保护坚持预防为主、防打并用的保护方略。具体立法建议如下：(1)设立专门的证人保护机关，明确证人作证受法律的保护，一切组织和个人不得对证人实施

27、任何形式 的打击报复。如有发生，可对报复人采取训诫、罚款、拘留等强制措施，情节严重的，可追究其刑事责任。关于刑事责任，现行刑法中已有打击报复罪，笔者认为也有必然制定特别条款规定报复证人罪。(2 )明确保护对象、范围与过程。证人保护对象是证人及其近亲属。保护的对象不仅包括证人，还包括证人的近亲属，保护的范围包括人身、财产以及名誉等内容 ，保护范围包括人身、财产以及名誉等内容 ，保 护过程包括庭前、庭中和庭后保护三个阶段。(3)对于特殊证人，证人保护机关可给予特殊的保护方式，如采取录音、录像以及贴身保护等方式。(四)确立刑事证人出庭作证的经济补偿制度1 .经济补偿是证人出庭作证的现实生活保障。长期

28、以来，我国证人作证主要依靠“动之以情 ，晓之以理”的教育，这样的激励机制并不能解决我国庭审方式改革中存在的证人不作证、证人不出庭作证等问题。在市场经y条件下，证人基于爱、基于道德观、正义观等而作证的行为不可能推而广之，产生示范的效应。“为陌生人做事，通常要么是受强制，要么是出于自我利益。” 11 证人选择为一定的行为是为了避免强制的实现，所以从一定角度讲，证人行为是建立在自利基础之上的。作为激励机制的证人经济补偿制度，其理由是：首先，证人作证是一种利他行为，如果没有相应的奖励，证人行为的积极性得不到肯定。其次，证人证言作为一种信息资源，是需要付出代价的 ，这种代价就是经济补偿。由此 ，笔者认为

29、，实行证人作证经济补偿应当是证人的一项基本权利，其功能在于以下两个方面：(1)证人作证享有经济补偿权是证人履行义务的有力保障。权利和义务相统一是法理学的一个基本观点。社会认可的法律关系的基本要求是权利和义务的一致性，只享受权利而不承担义务，或者只承担义务而不能享受权利，都不是法律生活的常态。只有证人权利受到关怀和保障，证人履行义务才能成为一种可以期待的行为模式。证人权利的预设可以增进证人义务履行的动力，消除证人对自身利益的后顾之忧。(2 )证人作证享有经济补偿权是对证人经济损失的必要弥补。履行作证义务对证人而言实际上就是一种付出，或者是一种经济利益的丧失。证人的损失不仅包括为作证而支付的费用(

30、如车、船票费、住宿费等)，而且包括证人因作证而失去的一定的物质利益(如被扣工资、奖金等以及一些机会成本)。他们在担心作证会牺牲一些时间和精力的同时，还会顾虑因作证而遭受的损失。勿庸置疑，在预计到这些损失将得不 到应有补偿的时候，证人作证的积极性必然会受到影响。另外，从公平原则出发，证人作证的经济补偿确有必要。2 .确立经济补偿制度的具体措施。结合我国的现实生活情况，笔者认为应当从以下三个方面入手：(1 )设立证人出庭作证经济补偿基金 ，纳入国家财政预算并统一划拨 ，由法院负责掌管发放，以防止当 事人以补偿为名变相“买证”。(2 )考虑到国家的经济发展水平 ，补偿范围指必要的费用支出，具体包括以下费用：误工费、交通费、 生活费(住宿费、彳食费等),以当地平均日工资水平作为补偿误工费的标准，以当地人均生活费作为补偿 生活费的标准，交通费以实际支出为准。(3)明确具体补偿程序，证人有权在出庭作证后 15日内，凭有效证明请求法院予以经济补偿；于经济 困难的证人，可于