EPC项目合同审查要点

1、如何审查EPC合同,工程总承包合同审查要点虽然在招投标安排下,承包商修改招标书的合同条件(含通用条件和专用 条件)的时机较小,但是,仍然可以在投标书中针对一些关键问题提出澄活、偏 差或者要求删除的可能.至于议标工程,承包商与业主谈判修改合同文件的余地 较大.无论哪一种情况,通过风险审核,至少可以对有关条件和条款做到心中有 数,在编写投标书时尽量防范或弥补这些风险,并且在商务澄活、技术澄活和合 同文件谈判时予以落实.在一份EPC合同中,承包商的风险其实贯穿了整个合同的每一个条款和 每一份附件.在审核合同正文条款以及有关附件时,应该从头到尾仔细审核,不 遗漏任何一个潜在的风险.对于档案式的合同文件

2、,在招标文件(含通用条件和 专用条件)、投标文件、技术澄活、商务澄活、合同协议书等文件之间,还有一个合同文件构成和合同文件的优先顺序问题,通常规定在具有最高合同文件效 力的合同协议书中,应该特别注意对优先顺序的规定是否合理.我们可以重点从以下十个方面审核这些风险.一、工程范围工程范围技术性比拟强,必须首先审核合同文件是否规定了明确的工程范围,注意承包商的责任范围与业主的责任范围之间的明确界限划分.有的业主将一个完整的工程分段招标,此时应该特别注意中国公司的工程范围与其他承包 商的工程范围之间的界限划分和接口.例如：水力发电站工程,业主往往将土建、机电设备和输变电分开招标,其 至土建标本身还划分

3、土建一标段 (CW1)、土建二标段(CW2)等,这个时候就必 须注意有关各标段之间接口的划分问题.乂如：火力发电站承包商和业主的责任划分接口通常是在开关场的并网点 超越并网点以外的输变电工程接人系统就届于业主的责任范围.此时应该注意审核业主方面的技术风险：一是业主能否在开工日将施工用电输送到工地；二是业主能否在预定工期内将输变电工程建成并通过接入系统在电站的开关场并网 点与发电机组并网；三是业主能否让电网当局按期保证电站试运行期间的反送电 并接收全部上网电量.二、合同价款EPC合同的合同价款通常是固定的封顶价款.关于合同价款 ,重点应审核 以下两个方面：首先,合同价款的构成和计价货币.此时应注

4、意汇率风险和利率风险,以及承包商和业主对汇率风险和利率风险的分担方法.例如：在一些业非国家承包 工程,合同价款往往分成外汇计价局部和当地货币计价局部.由于这些国家的通货膨胀率通常会高于美元或欧元,应考虑在合同中规定当地货币与美元或欧元 之间的一个固定汇率,并规定超过这一固定汇率如何处理.其次,合同价款的调整方法.这里主要涉及到两个问题：一是延期开工的费 用补偿.有的工程签完合同后并不一定能够马上开工,原因是业主筹措工程资金 尚需时间,这时就有必要规定一个调价条款.例如：合同签订后如果6个月内不能开工,那么价款上调XX %;果12个月内不能开工,那么价款上调XX %8过12 个月不能开工,那么承

5、包商有权选择放弃合同或者双方重新确定合同价款.投标书中更应该注意对投标价格规定有效期限 例如4个月,用于业主评标,以防业 主开标期限拖延或者在与第一中标人的合同谈判失败后依次选择第二中标人、 第三中标人使得实际中标日期顺延、物价上涨造成承包商骑虎难.二是对于工 程变更的费用补偿规定是否合理.至少对于费用补偿有明确的程序性规定,以免 日后出现纠纷.有的业主在招标书中规定,业主有权指示工程变更,承包商可以 提出工期补偿,但是,不得提出造价补偿,这是不公平的.应该修改为根据具体 情况承包商有权提出工期和造价补偿,报业主确认,并规定协商方法和程序.三、支付方式首先,如果是现汇付款工程由业主自筹资金加上

6、业主自行解决的银行贷 款,应当重点审核业主资金的来源是否可靠,自筹资金和贷款比例是多少,是 政府贷款、国际金融机构例如世界银行、业洲开发银行贷款还是商业银行贷 款.总之,必须审核业主的付款水平,由于业主的付款水平问题将成为承包商的 最大风险.其次,如果是延期付款工程大局部付款是在工程建成后还本付息故需要 承包商方面解决卖方信贷,应当重点审核业主对延期付款提供什么样的保证 , 是否有所在国政府的主权担保、商业银行担保、银行备用信用证或者银行远期 信用证,并注意审核这些文件草案的具体条款. 上述列举的付款保证可以是并用 的即同时采用其中两个,也可以是选用的即只采用其中一个.当然,对承 包商最有利的

7、是并用的方法,例如,既有政府担保乂有银行的远期信用证.对于 业主付款担保的审核,应该注意是否为无条件的、独立的、见索即付的担保.对 于业主信用证的审核,应该注意开证行是否承当不可撤销的付款义务,并且信 用证是否含有不合理的单据要求或者限制付款的条款.此时还应该审核提供担 保或者开立远期信用证的银行本身的资信是否可靠.例如,某中国公司曾经试图做一个非洲某国的电站工程,业主提出由非洲进出口银行提供延期付款担保, 但是经作者调查非洲进出口银行的年报,发现该银行的净资产额缺乏以开立该 工程所需的巨额银行担保.第三,审核合同价款的分段支付是否合理.通常,预付款应该不低于10%, 质保金或称 尾款应该为5

8、%或者不高于10%,里程碑付款即按工程进 度支付的工程款的分期划分及支付时间应该保证工程按进度用款,以免承包 商垫资过多,既增加风险乂增加利息负担.要预防业主将里程碑付款过度押后延 付的倾向.还要注意,合同的生效,或者开工令的生效,必须以承包商收到业主 的全部预付款为前提,否那么承包商承当的风险极大.第四,应该审核业主工程的可行性.除了其本身的经济实力外 ,业主的付款 水平关键取决于能否取得融资,如银行贷款、卖方信贷、股东贷款、企业债券等. 融资的前提除了技术可行性之外,还有财务可行性.财务可行性的关键那么是工程 的内部收益率能否保证投资回收和适当利润. 在电站建设投资额主要涉及折旧 确定的前

9、提下,影响电站收入和运行本钱的主要因素涉及燃煤电站的上网电量、 上网电价和燃煤本钱,燃气电站的上网电量、上网电价和燃气本钱.水电站虽然 没有燃料本钱,但需注意它的上网电量可能会受到枯水季节的制约.第五,尽量不要放弃承包商对工程或已完成工程的优先受偿权.根据我国合同法的规定,承包商对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权.在英国、美国和实行英美法律体系的国家和地区 ,承包商的这种 优先 受偿权被称为 承包商的留置权.有的业主在招标文件中规定,承包商必须放弃 对工程或已经完成的工程 包括已经交付到工地的机械设备的 承包商的留置 权.对此,应该提升警惕.由于这往往意味着,业主准备将工

10、程或已经完成的工 程包括已经交付到工地的机械设备抵押给贷款银行以取得贷款.如果承包商 放弃了承包商的留置权,势必面临一旦业主破产,货款两空的风险.四、承包商的三个银行保函通常业主会要求承包商在合同履行的不同阶段提供预付款保函、履约保函 和质保金保函等三个银行保函.如果业主只要求提供其中的两个例如省略了履 约担保,不要盲目乐观,此时很可能仅仅是业主跟你玩了一个文字游戏而已.例如：某中国公司在东南业某国承包一个电站工程,业主名义上没有要求承 包商开具银行履约保函,但是,该工程的预付款保函却规定该预付款保函的全 部金额必须在合同项下的工程完成量的价值到达合同价款的90%时才失效,等于是一份预付款保函

11、加一份变相的履约保函.以下根据顺序分别介绍这三个 银行保函.首先是预付款保函.审核预付款保函的重点有三：一是预付款保函必须在 承包商收到业主全部预付款之时才同时生效,而且生效的金额以实际收到的预 付款金额为限；二是应当规定担保金额递减条款,即随着工程的进度用款,预付 款金额逐步递减直至为零递减方法有许多变种可以采用,包括根据预付款占 合同价款的同等比例从里程碑付款中逐一扣减 ；根据设计图纸交付进度以及海运 提单证实的已装运设备的发票金额逐一扣减；限定在海运提单证实主要设备已装 运之后预付款保函失效等多种方法；三是预付款保函的失效越早越好,尽量减少 与履约保函相重叠的有效期限.应该预防预付款保函

12、与履约保函并行有效直至 完工日.如果对预付款保函的有效期作如此规定,那么无异于将预付款保函变成了 第二个履约保函,增加承包商的担保额度及风险.尤其应当拒绝预付款保函超越 完工期,与质保金保函重叠.其次是履约保函.审核履约保函的重点有三：一是履约保函的生效尽量争 取以承包商收到业主的全额预付款为前提.二是履约保函的担保金额应该不超 过合同价款的一定比例,如10%.此时应注意,通常现汇工程的业主会要求承包 商提供较高的履约保函比例,如20%或30%.但是,对延期付款工程,鉴于承 包商已经承当了业主延期付款的风险,应该严格将履约保函的比例限制在 10% 以下.三是履约保函的失效期应争取在完工日、可靠

13、性试运行完成日或者商业 运行日失效之前,并预防与质保金保函发生重叠,否那么会增加承包商的风险.也 就是说,在质保金保函生效之前,履约保函必须失效.否那么,等于在质保期内业 主既拿着质保金保函,乂拿着履约保函,两个保函的金额相加,会增加承包商被 扣保函额度的风险.第三是质保金保函,也称滞留金保函或保存金保函.审核质保金保函的 重点有三项：一是质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件.也就是说,业主支付5%的尾款,承包商就交付5%的质保金保函；业主支付10%的尾款, 承包商就交付10%的质保金保函.应该预防在业主还未交付尾款的情况下,承包商的质保金保函却提前生效的规定.二是质保金保函的金额不应该

14、超过工程 尾款的金额, 通常为合同价款的5%或10%,最多不能超过10%.三是质保 金保函的失效应当争取不迟于最终接受证书签发之日.为了预防业主无限期推 迟签发最终接受证书,也可以争取规定： 本质保金保函在消缺工程完成之日或 者最终接受证书签发之日起失效,以早发生者为准,但无论如何不迟于X年XX 月X沼.五、误期罚款对误期罚款,应重点审核以下三个方面:一是工期和罚款的计算方法是否合理. 例如,燃煤电站工程应尽量争取从开 工日到可靠性试运行的最后一天为工期,逾期那么罚款.有的工程规定除了上述工 期罚款之外,还另行规定了同期并网的误期罚款. 此时应注意：如果有一台以上 的机组,应将每台机组的罚款工

15、期分别计算,并争取性能测试不计入工期考核. 如果是燃气电站,由于是联合循环,往往是将整个电站的所有机组合并考核工 期和性能指标.也有的业主比拟苛刻,规定从开工令发出之日到商业运行日为工 期,并对商业运行设定了许多条件,甚至将承包商付活违约罚款 包括误期罚款 作为到达商业运行的先决条件之一.应该尽量预防这种苛刻的规定.二是罚款的费率是否合理,是否过高,是否重复计算.三是罚款是否规定了累计最高限额.为了限制承包商的风险,应争取规定累 计最高限额,例如,本合同项下对承包商每台机组的累计误期罚款的最高限额不 得超过合同价款的5%或者该台机组价款的10%.六、性能指标罚款对性能指标罚款,应重点审核以下三

16、个方面：一是对性能指标确实定和罚款的计算方法是否合理.以电站工程为例,通常应该对每台机组的性能考核缺陷单独计算.二是罚款的费率是否合理,是否过高,是否重复计算.如电站工程,应对机 组的出力缺乏、热耗率超标、厂用电超标、排放量、噪音等考核指标的具体罚 款数额或幅度予以审核.三是罚款是否规定了累计最高限额. 以电站工程为例,为了限制承包商的风 险,应尽量争取规定对每台机组性能考核缺陷的累计罚款不超过该台机组价格 的X X湖如5%.四是要特别注意审核业主对性能指标超标的拒收权.由于拒收对承包商的 打击是致命的,所以必须严格审核性能指标超标到达什么数值可以拒收是否合理.以电站工程为例,有的业主规定如果

17、机组的出力低于保证数值的95%,或者热耗率超过保证数值的105%,业主有权拒收整个工程.七、承包商违约的总计最高罚款金额和总计最高责任限额许多EPC合同并不规定对承包商违约的总计最高罚款金额. 这个总计最高 罚款金额包括上述误期罚款限额、 性能指标罚款限额在内,通常应该低于上述各 个分项的罚款限额的合计数额.如有可能,应尽量争取规定一个总计最高罚款金 额,例如不超过合同价款的20%,以免万一出现严重工期延误、性能指标缺陷的 情况,使得承包商承当过度的赔偿风险.总计最高责任限额与上述总计最高罚款金额不同.它通常除了上述合同约 定的误期罚款、性能指标罚款之外,还包括缺陷责任期内的责任以及承包商在合

18、 同项下的任何其他违约责任.所以,总计最高责任限额要大于总计最高罚款金额. 通常,承包商的总计最高责任限额不应超出合同价款的100%.也有的EPC合同并不区分上述两个不同的概念.在约定各个分项的误期罚 款限额、性能指标罚款限额之后,不再约定总计最高罚款金额,而是直接规定一 个总计最高责任限额,例如合同价款的35%.总之,规定一个或数个最高限额以限制承包商的赔偿责任对承包商是有利的,关键是具体限额定得是否合理可行.八、税收条款和保险条款对税收条款的审核应明确划分承包商承当工程所在国的哪些税收,业主承担工程所在国哪些税收.如有免税工程,那么应明确免税工程的细节,并明确规定 万一这些免税工程最终无法

19、免税,承包商有权从业主那里得到等额的补偿.对保险条款的审核应当注意关于承包商必须投保的险别、保险责任范围、 受益人、重置价值、保险赔款的使用等规定是否合理.此外 ,还应注意预防在保 险公司的选择上受制于人.例如：孟加拉国为了保护本国的保险业,规定但凡政 府投资的工程,其工程险必须向本国的国营保险公司投保,而该国的国营保险 公司只有一家.一旦受此限制,在保险费的谈判上就会处于非常被动的地位. 也 有的国家规定本国境内工程的工程险必须向本国保险公司投保. 所以,在合同的 保险条款内应尽量争取排除这种限制性条款.如果受所在国法律的限制,工程险必须向所在国的保险公司投保,贝U退一 步,还可以争取在合同

20、中规定,作为投保人的承包商有权自行选择第一层保险 公司背后的再保险公司.由于大多数业非国家的保险公司往往对重大工程的承 保水平有限,通常是向国际上具有一定实力的再保险公司例如慕尼黑再保险公司、瑞士再保险公司等寻求再保险的报价之后才自己报价. 如果承包商保存 对再保险公司的选择权,那么也可能通过自己选择甚至组织再保险来降低保费.九、业主责任条款在审核业主责任条款时应注意：首先,业主最大的责任是向承包商按时、足 额付款.合同条款中应该争取对业主拖延付款规定罚息 ,并且对业主拖延付款造 成的后果规定违约责任.其次,注意在合同中明确规定业主有义务对施工现场提供什么样的条件,其中包括：施工现场应该具有什

21、么样的道路、施工用电、用水、通信等条件.第三,注意规定业主按期完成其本身工程范围内工程的责任.例如：在电站工程的EPC合同项下,业主应该按期完成输变电工程和接入系统,以保证电站 的按时并网发电.如果是燃气电站,还应该规定业主应该按期完成天然气的接通 以不延误机组的同步并网、性能测试和可靠性试运行.第四,在分标段招标的EPC合同项下,还应争取规定,如果业主聘用的其 他承包商施工十扰了本合同承包商施工,业主应该承当什么责任.第五,业主往往在招标文件中规定,对于招标文件中的信息的准确性业主 不负责任,承包商有义务自己解读、分析并核实这些信息.这里有一个区别：例 如水文地质情况,承包商可以自己调查并复核有关情况；但是,对于招标文件中 有关设计要求的技术参数,应该届于业主的责任范围.十、法律适用条款和争议解决条款法律适用条款通常均规定适用工程所在国的法律 ,这一条几乎没法改变.有 的外商在中国内地投资电站工程,却在合同条款中规定适用外国法律为合同的 准据法.这是不能同意的.由于关于电站工程的许多法律是届地法,只要电站建 在中国,就必须受这些法律的约束,例如：电站的