论反垄断的宽免制度及其必要性

1、论反垄断的宽免制度及其必要性摘要本文通过对各国反垄断的宽免制度的研究，考察了其反垄 断法演变的进程及反垄断宽免制度产生进展的背景并对其功能予以踊 跃的评判，论证了其存在的必要性和现实意义，提出了在我国即将出 分的反垄断法应进行相应规定的立法建议。Abstract.关键词垄断本身违法原那么有罪推定合理原那么破产公司原那么卡 特尔合法垄断Keywordmonopoly, principleofirregularityperse, guiltynessded uction, principleinreason, principleofinsolventcompany, Cartel, legitim

2、atemonopoly,一、垄断的概念及反垄断立法的目的何谓垄断？作为一种经济现象，垄断有行为和状态之分。反垄断法规 制的垄断状态主若是指经济力过度集中，而垄断行为那么要普遍得多。 一样而言，反垄断法规制的垄断行为是指经营者以独占或有组织联合 等形式，凭借经济优势或行政权利，操纵或支配市场，限制和排斥竞 争的行为。现代经济学的理论以为，只有在自由竞争的情形下，企业才能最大限 度地挖掘潜力，不断创新、改善治理及改良工艺以不断地降低本钱， 减少开支，使自身在竞争中取得优势，从而争取自身利益的最大化和 企业的快速进展；而同时，市场自由竞争的存在，促使企业提供的产 品和效劳多样化，给消费者以众多物美价

3、廉的选择，也使消费者和整 个社会的福利达到最大化，因此，自由竞争是社会经济进展的最正确 状态，只有在自由竞争的状态下，企业才能最大限度地节能挖潜，生 产要素的配置达到合理化和最优化，而垄断那么减弱乃至阻却了企业 之间的竞争，少数企业之间通过达到垄断协议，或一个企业凭借垄断 优势独占市场，形成对市场定价和份额的垄断，不仅损害了其他竞争 者的利益，也最终损害了消费者的利益，因此，在19世纪末期世界经 济的进展进入了垄断资本主义时期，反垄断就成了各国规制的对象， 各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。二、美国和德国的反垄断立法的演变自1890年美国公布谢尔曼反托拉斯法以来，各国一直对反垄断采

4、取严厉的规制方法，如美国在20世纪80年代以前一直采纳“本身违 法原那么:“本身违法”原那么是指企业具有优势本身即是违法。“本 身违法”观念在1945年的“美国铝公司案”中取得了集中反映。针对 该公司的市场占有率达90%,审理此案的南德法官以为：“大体上不能 区分优势的存在和优势的滥用，企业具有优势地位而不利用是不可想 象的J自该案开始，原那么上以为企业的优势存在本身确实是坏事, 而相对应的就有了 “有罪推定”原那么，即企业归并致使市场集中迅 速上升，那么归并就推定为本质上减少了竞争而因予以禁止。以上情 形足以说明，关于归并造成的垄断状态的严厉规制是20世纪80年代 以前美国企业归并操纵政策的

5、显著特点。自20世纪80年代开始，美国的上述企业归并操纵政策发生了明显的 转变。在这一时期，企业归并对社会经济的踊跃作用慢慢取得了充分 的表现因此受到突出强调；在企业归并操纵政策的严厉与宽容之间， 司法实践关注的重点也由前者移向了后者，并在1911年最高法院在“美孚石油公司案”中第一次确立了 “合理原那么:依此原那么，法 院在审查企业归并时，不仅应测度因归并被减弱的市场竞争程度，而 且还要考量归并可能产生的所有后果，并对之进行综合的评判和辨别, 仅仅通过归并形成了垄断的状态可不能受到严厉的规制，而要看其对 市场主体竞争行为的实际阻碍，是不是实质性地阻碍了竞争？美国法 院在随后的司法实践中还形成

6、了“破产公司原那么”，作为对以上原那 么的一种延伸。依此原那么，假设一家大型企业濒临破产，那么能够 选择与另一家大型企业归并而可不能被禁止。这一原那么的大体起点 是：与其让公司破产，不如让新的所有人通过归并来取得并继续经营 治理该公司的资产，以便维持竞争状态，同时也有利于减少失业和幸 免没必要要的社会动荡。德国反垄断立法和实践中企业归并操纵政策的宽容而也是显而易见 的。这要紧体此刻以下几方面：第一，对中小企业归并非予干与。依 照反限制竞争法第24条第8款的规定，参与归并的企业在上届营 业年度里的营业额总共不足5亿马克的企业的归并，一个独立的、在 上届营业年度里的营业额不超过5万万马克的企业与另

7、一企业归并， 和在一个存续了 5年以上但总销售额不足1万万马克的市场上的企业 归并，都不受干与。第二，对非横向归并即纵向归并或混合归并大体 上不予干与。反限制竞争法第22条第1款和第23a条第1款也规 定了非横向归并的干与标准，但在司法实践中，受到禁止的非横向归 并并非多。自1973年企业归并操纵法实施至1980年的八年间，尽管 在申报过的企业归并中非横向归并占40%,但其中只有一个受到了禁 止。再次，对形成或增强市场支配地位的归并，许诺以有利于改善竞 争条件、有利于整体经济和社会公共利益、有利于增强国际竞争力等 为由辩护和取得准予。因此说，综观德国的反垄断立法，其关于垄断 的规制都是从垄断的

8、实际成效动身，从经济学上评判其对竞争的现实 阻碍，而不是从概念动身，机械地界定垄断并对之进行立法规制。但就象所有立法的目的一样，作为“经济宪法”的反垄断法的全然目 的并非是为了反垄断而反垄断，正如中国社科院法学所研究员、中国 法学会经济法研究会副会长，被誉为我国“反垄断法第一人”的王晓 晔所说的那样，反垄断的目的是为了给企业营造一个公平的竞争环境, 成立公平的游戏规那么。可见，在反垄断的立法中咱们需要解决的全 然问题一方面是为企业创建一个自由竞争、和谐有序的社会经济环境, 另一方面是为了使消费者利益和整个社会福利的最大化。三、各国立法中反垄断的宽免制度几种情形正是为了实现以上目的，各国在经历了

9、最初严厉的反垄断时期后，慢 慢过渡到对反垄断采取严厉和宽容相结合的第二时期，表此刻反垄断 立法上确实是从社会经济进展的现实动身，规定了许多反垄断的宽免 制度。卡特尔是资本主义国家中的垄断组织形式之一，由生产同类产品的企 业联合组成。卡特尔成员企业一方面为了取得垄断利润而在价钱、销 售市场、生产规模和其他方面签定协定，另一方面又维持其在商品经 济活动中的独立性。卡特尔一样分为三种类型：一是规定销售市场范 围的卡特尔；二是规定销售价钱的卡特尔；三是规定参加卡特尔的企 业所生产的各类商品的生产限额。卡特尔是一种典型的垄断行为，因 此，卡特尔自其产生之日起就成为各国反垄断的重点。但依照德国反 垄断法的

10、有关规定，由于部份卡特尔可增进生产、销售、采购、回收、 处置及效劳，而且可使消费者获益，而且上述经济行为的改善只有通 过企业联盟或联合的形式才能实现，其社会效益远远超过了对竞争的 妨碍，因此，反垄断法许诺某些形式的企业联盟存在。依照德国禁 止限制竞争法第2条至第7条的规定，若是卡特尔对市场不必然产 生明显阻碍,相反可能会产生有利于经济的合理后果,那么是合法的和 能够批准成立的，要紧包括以下几种情形：1,标准及型号卡特尔：生产同类产品的数家企业利用同一产品标准和 型号；采纳统一的标准及型号生产某种或某一类产品，是某一同类产品达到 整齐划一，能够方便产品间的互换互配，减少标准或型号不一所增加 的生

11、产本钱，并使其配套产品物尽其用，使其效用最大化，为消费者 带来极大的便利，因此被鼓舞。2,合同条件卡特尔：数家企业在经营、销售及付款方面采纳统一条件; 通过同行间的统一标准操作，能够大大降低企业的运作本钱，提高企 业生产和效劳的效率，从而谋求消费者利益的最大化，同时方便企业 形成规模化经营和连锁经营，以便企业的快速扩张和联合。3,合理化卡特尔一参加结盟的数家企业在技术、营销及企业结构等方而合作，以便充分合理地利用各企业的优势资源，从而提高效率和产 量，以知足消费者的需求；4,经济结构危机卡特尔一在经济低靡、需求持续不振的情形下，数家 企业为一起生存渡过危机而达到的临时性协议，有打算降低各企业生

12、 产及加工能力，使产量适应市场需求，平稳供需之间的矛盾，为了企 业的久远进展。这是在特殊情形下所采取一种特殊的过渡性策略，目的是为了帮忙企 业渡过眼前临时的难关，以维持社会生产的稳固，使生产和消费之间 达到某种形式的平稳 .以减少对社会资源的浪费。5,中小企业卡特尔一反垄断法爱惜中小企业利益。在同大企业竞争的 进程中，为弥补中小企业在实力上的不足，反垄断法为中小企业提供 特殊合作便利。若是未从实质上妨碍竞争，中小企业为提高竞争力而 采取的各类合作形式都是许诺的。中小企业数量众多，是各国经济中最有活力和进展潜力的部份，承担 着重要的社会角色和经济角色。由于中小企业规模上的局限性，决定 了其在跟大

13、型企业竞争中往往处于不利的地位，为了增强自身的竞争 力，一些中小企业往往联合起来，组成中小企业卡特尔以应付大企业 的挑战和竞争，以改变自己的不利地位，法律上以这种形式的不公平 为中小企业制造实质性的公平竞争条件，使之成为反垄断的例外制度。6,进出口卡特尔各国在考虑对反垄断进行立法规制时，都第一将本国的经济利益放在 优先的位置予以充分的考虑，这要紧体此刻对进出口卡特尔的反垄断 宽免制度上。为了增强本国企业的国际竞争力，最大限度地保护本国 企业的利益，各国纷纷鼓舞和支持本国的进出口企业联合起来，在对 外进出口产品的数量和价钱上达到某种一致的协议，以和谐本国企业 进出口的一起利益，一致对外，以使本国

14、企业和消费者利益最大化， 只有当这种卡特尔阻碍到本国其他企业的利益或损害本国消费者利益 时才予以反垄断法上的规制。最后，咱们要论述的是知识产权的合法垄断。由于知识产权的大体特点之一即是其独占性或垄断性，它在本质上 是法律给予的一种合法垄断;而反垄断法的大体使命确实是反对垄断, 爱惜自由公平的竞争，但同时它又有例外，一样说来，知识产权确实 是属于这种例外中的一种情形，因此二者之间必然存在着复杂的关系, 既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。就知识产权与反垄断法的一致性来讲，第一它们统一于与竞争的联 系和对竞争的增进、从而推动创新和增进经济进展的目的和功能上。 知识产权本身尽管是一种垄断，

15、可是“作为知识产权客体的智力功效, 常常是初始权利人为竞争目的或在竞争进程中的制造。对这种功效的 知识产权爱惜，能够使经营者能够事前依照法律将会给予的独占程度, 比较确信地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓舞其通过 技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每一个企业的 技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国 民经济素养和国际竞争力的提高。”而这也是反垄断法所要达到的目的 和要实现的功能。第二，知识产权与反垄断法能够统一于对消费者的爱惜上。知识产 权不管是通过鼓舞创新、增进经济进展在整体上增加消费者福利，仍 是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使

16、消费者免遭 交易中的损害，都可达到爱惜消费者的目的。而反垄断法不管在哪个 国家、哪个时期，也不论是加倍突出公平仍是加倍突出效率，在爱惜 消费者利益、增进消费福利方面那么是完全一致的。因此，能够说， 知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的一起目 的。正如美国法官在1990年一案的裁决中指出的：“专利权和反托拉 斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。但是，二者事实上是彼此补 充的，因为二者的目标都在于鼓舞创新、勤勉和竞争。”知识产权法通 过为新的有效的产品、更有效的方式和原创的作品确立一按时期的垄 断权和专有权，为创新及其传播和商业化提供刺激和鼓舞。而在没有 知识产权的情形下，仿照者不

17、支付补偿就能够够利用创新者和投资者 的尽力功效，快速的仿照减少创新的商业价值，并侵蚀对投资的动力, 严峻挫伤了创新者的踊跃性和创新热情，最终将损害消费者的利益。 反托拉斯法通过禁止可能损害有关效劳消费者的现有的或新的方式的 竞争行为，推动创新和增进消费者福利。尽管要紧作为私法的知识产 权法和要紧作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不 同，可是它们在增进竞争方面殊途同归。而只有当拥有知识产权的有 关企业的这种垄断地位或支配地位被用来实施非法限制竞争的行为， 如不正本地拒绝许可他人利用其知识产权以排除或减少自己在特定市 场上的竞争压力，在许可他人利用其知识产权的进程中附加了某种明 显限

18、制正常竞争的条件以获取垄断利益等时，这种对合法垄断权的不 合法行使行为才违抗了自由公平竞争的原那么，一样违背了反垄断法 而应被规制。如在欧共体Magill 一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽 管作者原那么上能够自由地授予或拒绝授予许可证，可是这种权利可 能被滥用而且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”因此，不管是 从知识产权的性质来看，仍是从其经济功能和行使的具体情形来看， 反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突，这种冲突一方面表现为 权利主体在行使知识产权的进程中不适本地扩张了垄断权的范围，另 一方面表现为权利主体凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争 地位的目的，从而直接触犯了反垄断法

19、。最后，应规定些特定经济部门的宽免制度。这一样是指具有必然自然垄断性质的公用公益事业及自然垄断行业， 和国家特许经营的某些产业、专利、技术、商品等，如电力、交通运 输、水、煤气、银行、保险等行业。这些行业往往是关系国计民生的 重要行业，存在着首期投资庞大、回收周期长等特点，不同于市场上 完全竞争企业，完全引入竞争机制可能致使社会资源的浪费，并会损 害消费者权益，损害社会公共利益，因此，公用公益事业目前仍受到 各国反垄断法的宽免。但其实施的明显损害用户、消费者或其他经营 者权益的行为仍需受到反垄断法的规制。另外，比较分散且对自然条 件依托性较大的农业和不该过量开发的自然资源开采业等也属于特定 经

20、济部门宽免之列。四、反垄断宽免制度的意义及对我国立法的借鉴作为竞争法中最重要的一部法律，我国对反垄断法的制定正在紧锣密 鼓的进行当中，国外在反垄断法中宽免制度的规定，对我国的相关立 法有着重要的借鉴意义和参考价值。第一，设立反垄断法的宽免制度符合我国反垄断立法的全然目的，作 为反垄断法的重要内容，和其他部份的内容相辅相成，组成了我国反 垄断立法的完整体系。一样以为，竞争法的经济学理论基础是产业组织理论，产业组织理论 为竞争法的存在提供理论依据，竞争法那么为产业组织理论所揭露的 矛盾和问题提供了有效的解决途径。产业组织理论的核心问题是：在 爱惜市场机制竞争活力的同时，充分利用规模经济；竞争法的要紧目 的也在于通过规制竞争，寻求有效竞争与规模经济之间的和谐。“市场 结构一市场行为一市场绩效”是二者一起关注的要紧问题，竞争法通 过对“竞争”这一价值目标的追求，优化市场机构，调剂市场行为， 提升市场绩效。如许诺中小企业