刑法变通缺失语境的民族自治地方刑事司法路径

1、刑法变通缺失语境的民族自治地方刑事司法路径我国刑法第 90 条规定：“民族自治地方不能全部适用 本法规定的， 可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族 的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或 者补充的规定， 报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。 ” 刑法变通实质上是民族自治地方在犯罪与刑罚方面所享有的立 法自治权。然而，由于认识的局限及历史的惯性，相关法律的冲 突和实际操作的难度， 尤其是刑法授权的变通机关与现行法律的 规定存在着逻辑上的矛盾， 刑法变通的效力空间和适用对象等问 题还存在着诸多争议以及理论研究的薄弱与欠缺， 致使国家制定 法预设的刑法变通的空间至今尚未

2、得到有效利用。 浪费了极其稀 缺的立法资源。 我国刑法自 1979年颁布至今已将近 30 年，尚没 有任何一个民族自治地方对刑法作过变通或补充规定。“对少数民族中的犯罪分子要坚持少捕少杀， 在处理上一般 从宽”的“两少一宽”政策已成为民族地区司法机关处理少数 民族犯罪案件的指导思想。 但如果以“两少一宽”政策直接作为 处理案件的具体依据， 则有违反罪刑法定之虞。 现行相关法律的 规定一些具体规定，可以契合少数民族地区刑事司法的特定要 求，与刑法第 90 条在价值和功能方面具有内在的一致性。 充分挖掘现有法律的空间， 也可以在一定程度上消解刑法变通规 定阙如而导致的法律适用的困难， 但不足以解决

3、变通规定缺失所 导致的所有问题。为解决民族自治地方特定案件无法可依的状 况，在现行法律原则和制度框架内， 重新开辟和释放刑法的理论 机能，科学司法、能动司法，运用恢复性司法和刑事和解制度， 并适当建立判例制度， 使民族自治地方刑事司法更加符合法律精 神，是突破现阶段刑法变通缺失的瓶颈， 实现民族地区个案公平 与正义的必然选择。一、习惯法作为罪刑法定原则的出罪依据 罪刑法定原则要求规定犯罪及其法律后果的法律必须是立 法机关制定的成文法律， 习惯法不得作为法律的渊源， 必须加以 严格排斥和禁止， 也即法无明文规定不为罪、 法无明文规定不处 罚。我国刊法第 3 条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，

4、依照法律定罪处刑； 法律没有明文规定为犯罪行为的， 不得定罪 处刑。”法无明文规定不为罪，对此并无异议。关键在于，如何 理解“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑” ?陈兴 良教授认为， 我们过去对罪刑法定概念的理解是片面的。 罪刑法 定限制的是法官的入罪权， 也就是说不能把法律行为没有规定为 犯罪的， 通过解释判断作为犯罪来处理， 但是罪刑法定从来没有 禁止法官把一个刑法规定为犯罪的行为通过某种手段把它排除 为犯罪处理。因此，如果法律虽然将某一行为规定为犯罪，但在 某一案件中， 该行为并无实质上的法益侵害性， 对这一行为不认 定为犯罪，这并不违反罪刑法定原则。同时，根据“法无明文规 定

5、不为罪”的格言并不能当然推导出“法有明文规定则必定有罪”的结论。如果行为虽然在形式上触犯刑法文本的明文规定， 但是依据社会相当性、期待可能性的评价而认为其缺乏实质的可 罚性和违法性的，则不得以“法有明文规定”为由对之入罪。只有当行为既在形式上触犯刑法法规、该当构成要件、又在实质上具有违法性和可罚性，追究其刑事责任同时又满足形式合理性和 实质合理性双重诉求的，才能予以入罪处理。因而，当代罪刑法 定又具有“法有明文规定未必为罪”的法内出罪处理正当化解 释机能，它允许法官根据实质违法性或可罚性的判断，对形式上符合刑罚法规规定的构成要件的行为予以出罪处理。在少数民族这个特殊的语境中，由于传统和文化的巨

6、大差异和阻隔， 制定法 的规定无法被特定的少数民族认同和吸收，习惯法的正义也不完全符合制定法的理念。他们生活在特有的地域性规则体系、 生活 场景和知识传统中，行为符合当地社会的伦理和生活秩序就会被 人们期待和认同，其正当性与合理性因此也毋庸置疑。因此，对 于形式上构成了制定法上的犯罪行为，也应将其置于特定的民族性、地域性的时空环境下对其行为属性全面考量，考察其是否符合习惯法和日常生活逻辑，如果缺乏实质的违法性和社会危害 性，则作为出罪来处理。而民族地区司法实践的结果也表明，以 习惯法为依据出罪的占绝大多数， 而入罪的却微乎其微。这样处 理也符合刑法的谦抑性要求，即“刑法应依据一定的规则控制处

7、罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行 为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、 足以保护合法权益时，就 不要规定较重的制裁方法。”同时，这种出罪判断也与“社会相 当性”阻却违法理论暗合。“社会相当性”阻却违法理论认为， 社会人既然生活在历史形成的既定社会伦理秩序之中，一般而 言，人的行为就不可能超出社会生活常规和社会俗常观念容许的 范畴。因此，符合这种秩序的行为，不应规制为违法或犯罪行为， 应阻却违法。即“对于某些在通常情形下本属于违法的法益侵害 或危险行为，只要该行为符合历史形成的国民共同体的秩序而与 社会生活相当，就应否定

8、该行为违法性的理论。”少数民族居民 生活在特定的社会伦理秩序中， 其遵守习惯法的行为就符合了这 一秩序，法官应充分尊重少数民族的习惯法，即使习惯法不完全合乎法律精神，也应灵活处理口。有学者就主张，国家制定法规 定为犯罪的行为，在少数民族习惯法中不认为是犯罪的，且这种行为在民族地区不一定具有严重的社会危害性，不一定带来什么危害后果的，那么对这种行为就不宜按犯罪论处。有些行为，按 国家制定法规定为重罪，但习惯法却认为是轻罪的， 国家司法执 行机关就不必一定囿于国家法律条文规定，对违法犯罪分子可从轻或减轻处罚。所以说，“习惯法如果作为一种违法阻却事由发 挥作用，不仅没有突破罪刑法定主义的框架，而且与

9、罪刑法定主 义的旨趣不谋而合；不仅不会侵害被告人的人权， 而且有利于保 障被告人的人权、张扬刑法人道主义的精神理念。”二、发挥司法能动性徒法不足以自行”。在立法滞后、缺失的情况下，司法工作人员的法律知识和主动精神便会发挥很大的作用。 司法能动性 是指司法机关在处理具体争议时， 除了考虑法律规则以外， 还要 考虑具体案件的事实、 法律原则、 案件的社会影响、 道德、伦理、 政策等因素， 在综合平衡的基础上作出最后的决定。 因为“大家 日益承认， 无论如何审慎从事的法律， 其仍然不能对所有属 于该法律调整范围， 并且需要调整的事件提供答案， 换言之， 法律必然有漏洞”'。 “在法律没有规定

10、的地方， 一个理想的 法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多 年的司法经验作出实践理性的决 断，补充那些空白；在法律 不明确的地方，他，她会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细 致；在法律有冲突的地方，选择他，她认为结果会更好或更言之 有理的法律；在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生性的情 况下 （而这是不可避免的 ） ，追求一种更为合理的法律解释。 ”而 法官一旦作出这样的选择， 那么他的裁决过程就不可避免的体现 了司法能动主义的色彩。 刑法变通文本的缺失致使少数民族地区 的某些个案难以达致公平与正义， 机械而僵化地适应法律无法满 足具体的社会生活。 司法人员需要秉承一定的法

11、律价值， 遵循一 定的法律原则，创造性地适用法律，灵活地选择法律方法，积极 回应民族地区的社会、经济、文化等的需求。英国大法官丹宁明 确主张， 法官要积极参与法律改革， 而不能把改革仅仅看成是国 会的事，法官只是执行法律而已。法律就像是一块编织物，用什么样的材料来编这块编织物是国会的事，但这块编织物不可能总 是平平整整的，也会出现皱褶；法官当然“不可以改变法律编织 物的编织材料，但是他可以也应当把皱褶熨平。”而“法官适用 法律包括刑法从来都不是被看作仅仅依据规则就可以得出判决 的逻辑系统，亦不被看作一个完美无缺的概念结构，而是重视以立足于规则之上、但求助于实质正义、社会经验和当下情境来形 成判

12、断。”刑法条文的抽象性以及适用社会空间的广阔性，使刑事立法一旦形成就天生具有了滞后性，而罪刑法定又要求法官不 能任意解释立法。协调民族刑事立法与刑事司法之间的抽象与具 体、普遍与特殊、滞后与变化、缺位和需要的矛盾，需要司法人 员既要释放法律文本的意义， 又要用法律思维方式对事实进行定 量和定性的分析，更多地考虑文化背景和民族特点， 释放出事实 的法律意义，承担起理性与正义的守护之职。三、恢复性司法与刑事和解的运用刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决 方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式 与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、 免除处罚或者从轻

13、处罚的一种制度。“刑事和解”是中国式的用语，在西方则称为“加害人与被害人的和解”。传统刑事司法作为报应性司法，存在诸多弊端。恢复性司法改传统刑事司法模式 的“惩罚”为“恢复”，改传统的“国家一一犯罪人”模式为“犯罪人一一受害人”模式，将犯罪看作是犯罪人与被害人及社区的对立：是一种人际关系冲突，而不是对国家的侵害，主张重 视被害人的地位，将被害人置于解决犯罪问题的中心， 强调对其 遭受的损害进行恢复和补偿；犯罪人的责任为对自己的行为负责 并采取积极行动恢复被破坏的社会关系，鼓励悔过和重新回归社会；社区应在犯罪的处理过程中发挥积极的作用，强调营造一个有效支持犯罪人回归社会、被害人恢复伤害的主动预防

14、犯罪的社 区环境；强调对话和沟通，通过调解、和解、协商的方式解决犯 罪问题等。刑事和解与恢复性司法是两个不同的概念，但它们在理念和制度设计方面都存在着交汇与融合，即都关注被害人权利保护，都关注纠纷发生后人际关系和社会秩序的恢复。而这种纠纷解决机制，不仅在我国具有深厚的土壤和传统， 更与我国少数 民族地区纠纷解决不谋而合。中国古代传统民间调解有着悠久的 历史，其在中国的产生与发展有着深厚的思想和社会基础， 寄托 着人们对建立和谐社会的美好理想，在数千年的历史进程中，既 是稳定社会关系的基石，同时也在客观上推动了社会的进步与发 展。调解处理也是我国少数民族解决纠纷的重要方式，很多民族至今仍采用传统

15、习惯法解决纠纷， 这也是在民族地区引入刑事和 解制度的基础和前提。如彝族在长期的法律实践活动中， 形成了 一套约定俗成的诉求途径和解决方式。 不论小的民事纠纷，还是 严重的杀人案，都可以在德古和苏易等调解人的斡旋下和解解 决，并依靠全体家支成员的共同宗教信仰、社会舆论和监督的力 量、民族的传统意识、头人的权威和神明的力量来保障实施。彝 族习惯法中虽然有血亲复仇、 打冤家等同态复仇方式， 但以复仇 或惩罚来达到公平并非唯一的方式和选择，彝族人更强调和解， 主张经济赔偿，重视息事宁人，关爱人的生命，关注受害者和生 存着的未来，通过调解纠纷恢复被破坏的社会秩序。 在凉山彝区， 民间调解仍然是解决一切

16、矛盾纷争的必经前置程序， 调解范围包 括所有民间民事纠纷， 也包括刑事纠纷。 据凉山州政法委对五个 彝族聚居乡的调查， 2003 年共发生可知的民间纠纷 529 件，其 中经德古调解的 512 件，占民间纠纷的 96.79 ，且调解结案的 兑现率达到 100。少数民族的民间调解注重效率， 以人为本， 整体地考察事件 背后复杂长远的社会关系， 以简易的事实认定代替了严格的举证 责任，以通情达理和非对抗的对话缓和了当事人之间的对立与冲 突，使当事人易于接受和执行， 有利于保持今后长远的关系与合 作，有利于社会的和谐。 这种方式暗合了刑事和解与恢复性司法 的理念与制度设计， 在民族自治地方施行刑事和

17、解和恢复性司法 有着丰厚的经验积累和传统资源。 在刑法变通滞后、 国家制定法 与少数民族习惯法存在冲突的情况下， “少数民族犯罪也应当成 为刑事和解的对象”， 它可以为少数民族刑事习惯法与国家刑事 制定法之间提供一个对话的平台， 为国家刑事制定法渗透与整合 少数民族刑事习惯法建立有效途径。我国运用恢复性司法与刑事和解的探索和尝试也为少数民 族地区建立相应制度提供了有益的参考和借鉴。四、适当引入判例制度少数民族的社会文化生活丰富多彩， 成文法的不周延性、 概 括性、滞后性难以适应无限复杂而又变动不居的少数民族社会现 实。而“假使欠缺明文的法律构成要件规定， 则即使在欧陆的法 秩序中， 判例法也是

18、事实上的法源。 ”“既然体系性的建构方式 本身不可能解决确定性与开放性、普遍与个案正义之间的矛盾， 那么唯一的现实选择就是在所建构的体系之外再架设判例制 度。建立于经验理性基础之上的判例制度的引入，正是源于对成文法无法统摄一切这一构造性因素的深刻体察， 是承认立法 理性有所不及的直接结果之一。 ”判例是对法律最具体、 最生动 的解释， 可以帮助人们正确统一理解法律， 进而保证审判活动的 稳定与连贯。 2005 年最高人民法院人民法院第二个五年改革 纲要提出要“建立和完善案例指导制度， 重视指导性案例在统 一法律适用标准、 指导下级法院审判工作、 丰富和发展法学理论 等方面的作用。 ”在以制定法为特色的现代中国法律制度中， 司 法审判工作引入带有判例法色彩的中国式的“案例指导制度”， 为民族自治地方建立特殊的刑法判例制度提供了一个可能的前 提。刑事判例是审理具体刑事案件的产物，其内容、性质等都是 明确、具体的，易于把握和实际操作，因而相对于成文法而言， 刑事判例具有个别性强、 针对性高的特征。 判例给法官审理案件 提供了重要的范例和参照依据， 也降低了司法擅断的风险。 判例 制度可以弥补和克服刑法变通缺位带来的法律适用的难题， 更能 体现民族自治地方政治、经济和文化的特殊性。我国 55 个少