农村矿业用地遴选股份合作的制度创新

1、农村矿业用地遴选股份合作的制度创新据统计， 85以上的矿业用地是农村集体土地。但是，由于 矿业开发获取农村土地的途径、 程序等方面的制度缺失， 相应理 论研究也少。 党的十七届三中全会的决定， 首次提出“统一城乡 建设用地市场”， 首次将股份合作列为农村土地流转形式， 这为 农村矿业用地实行股份合作制开辟了道路。一、农村矿业用地遴选股份合作属于诱致性制度创新1. 依靠创新以走出农村矿业用地的制度困境 在我国市场经济法律制度的建立和完善中， 忽视了矿业用地 制度的构建。 1996 年修改的矿产资源法条文简略，除了以公权 力配置矿产资源的程序和方式以外， 很少有关于保护环境、 公平 开发等方面的明

2、确规定， 更没有关于如何获取矿区土地的法律条 文。 1987年的国土管理法规定：农村集体所有的土地可以按协 议将土地使用权联营和入股； 1998 年修改的土地管理法则取消 了“联营和入股”的规定， 关闭了农村建设用地市场， 统一由国 家垄断土地征收和供应。土地管理法第43 条规定：任何单位进行建设需要使用土地的， 必须申请使用国有土地； 乡村公共 设施和乡村公益事业建设依法批准使用集体土地的除外； 必须在 集体土地上进行建设的，由国家征收为国有土地后依法申请使 用。按照这一法律规定， 在农村设立的矿山企业不属于可以直接 使用集体土地的除外主体。 如果需要使用集体土地， 则只能由国 家征收为集体

3、土地后再通过国有土地的出让渠道获取， 这就必须 在矿区选定的地点内先行征收集体所有的土地。但是，宪法、土 地管理法以及物权法都规定： 国家为了公共利益的目的才能依法 定程序和权限征收农民集体所有土地为国有土地。 在此， 公共利 益是征收的前提， 意味着非公共利益建设不得启动征收程序。 问 题在于， 农村矿业开发属于私人性经济利益， 与土地征收的前提 不沾边，日本的土地征收法就明确规定矿业开发不属于公共利 益。这样，农村矿业用地因缺乏动用强制手段征收农村土地的前 提而被排除在统一使用国有出让地的行业之外。 而且， 法律制度 安排的缺陷导致行政管理上的疏忽。 即使矿业生产项目有条件使 用国家征收的

4、国有土地， 也必须有土地利用总体规划和矿业开发 用地的具体规划。 而国家土地利用总体规划和矿产资源开发规划 普遍不衔接， 在政府部门的土地利用总体规划中根本没有关于矿 业用地规划的安排，更没有农村矿业用地的指标和年度计划。然而，矿产的开发属不动产行业， 不可能为了矿业用地而迁 移至国有存量土地上去开发。 当必要的农村矿业用地途径因法律 设置和政府管制而行不通时， 多数矿山企业采取土地的 I 临时租 用形式以规避农地统一征收制度。 矿山企业以承租方式使用农民 集体所有的土地， 既简单方便又有企业私人效率， 但从根本上绕 过了农地“用途管制”制度，严重影响农地流转秩序，而且，不 利于从长远方向去保

5、护农民利益。于是，国务院于 2006 年下文 明令禁止农村建设用地的“以租代征”行为。 这样一来， 必要的 农村矿业用地处在不允许征和禁止以租代征的囚徒困境中。 随着 经济的发展， 不断扩大的矿业用地在无奈之下依靠农村土地的地 下流转形式来获取。地下流转形式发生在政府管制的视线以外， 其结果是土地被破坏和农民权益受侵犯， 成为一些村官和公务员 寻租的源泉。 这就表明， 矿产资源与土地的价值增值给开发带来 的压力，要求相应的制度作出更为科学和精细的安排。2. 党的政策创新为农村矿业用地开辟了股份合作制的道路 十七届三中全会的决定明确提出： “在土地利用规划确定的 城镇建设用地范围外， 经批准占用

6、农村集体土地建设非公益性项 目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权 益。逐步建立城乡统一的建设用地市场。 ”这个政策创新有三个 方面的重大突破： 非公益性建设项目也可以依法直接使用农村集 体土地； 农民有权直接参与建设项目的开发经营； 农村集体建设 用地与国有土地平等进入市场。 其政策创新的突出贡献不仅在于 打破了国家垄断建设用地市场的格局， 而且从根本上将农民应有 的权利通过用地制度改革返还给了他们， 使他们有了获取财产性 收入的新机会。 所有这些都为农村矿业用地走出困境开辟了获地 的道路一矿业用地实行股份合作制： 农地承包产权的完整性和农 民参与开发的直接性， 是“股份合

7、作”的基本内容； 开放集体土 地建设经营性项目是“股份合作”企业设立的前提； 统一城乡建 设用地市场为实行“股份合作”拆除了经营性建设使用集体土 地的障碍，这一切汇聚成农村矿业用地选择股份合作制的改革取 向。同时，农村矿业用地实行股份合作是从农村集体土地诸多流 转形式中遴选出的唯一效果。在农村土地的转包、出租、互换、 转让、 股份合作等诸种流转形式中， 转包与互换两种流转形式不 能改变土地用途， 只能适用农地承包经营权的流转； 出租和转让， 经依法批准可以改变用途实现由承包经营地转换为农村建设用 地，但不是农民参与开发经营项目的直接结合； 股份合作的土地 流转，既可以依法改变土地用途， 同时实

8、现了农民参与开发经营 的目标。以股份合作形式获取土地设立的股份合作矿山企业， 不仅实 现矿产与土地之间的资源产权合作， 还实现了矿产权人与土地使 用权人之间的成员合作。 资源产权合作， 是资源资产折算成资本 入股，“入股是出资财产形态的变化，本来是物权，现在却变成 了股权”。土地与矿产结合，属于资源要素的利用功能不同的 “矿山股份合作”， 是不同质资源利用时的功能“互补型”资源 配置，这就与同种资源的功能“重复型”资源配置有根本区别， 单一的“土地股份合作”就属于功能重复型资源配置。 资源功能 合作的区别说明股份合作形式的多元性 . 至少矿山股份合作与土 地股份合作并列存在； 更能说明互补型资

9、源合作的特征是矿山股 份合作企业设立相应制度的内在根据。3. 农村矿业用地遴选股份合作属诱致性制度变迁 有学者在总结农村土地股份合作制时认为： “农村土地股份 合作模式是来自基层农民实践的一场诱致性制度变迁。 ”这种诱致性 是财富收入增加的可能性诱致了制度创新。可以从土地股份合 作的实践得到证实，农村土地入股后可能的规模收益、 土地增值收益、规避风险收益甚至规避政府管制收益等，多方面综合为制度变迁的动力，引发了自下而上的土地股份合作运动。 然而，对于矿业用地股份合作，除了土地股份合作的可能收益以 外还有更为诱人的收益：用途转换；外部性内部化；企业替代市 场。一是土地转用途收益。土地股份合作并没

10、有改变土地用途， 因而土地本身的价值在入股前后没有变化。土地与矿产的“互补型”资源合作，因土地用途改变而能建立一种新的生产函数。把一种关于异质的生产要素与和谐的生产条件进行帕累托组合后 引入矿业开发，其效用促使土地价值增值。增值形成的级差地租， 只要将矿业开发的土地与相邻用于农业的土地对比就能清楚。但资源功能互补型矿山股份合作的潜在收益不是来自级差地租，而是股份合作制度使潜在的增值收益得已实现才表现为级差地租。 因此，农村土地产权人能够在多大程度分享农地流转引起的增 值，是由产权制度特别是农村土地的流转制度决定的。二是负外部性内部化收益。矿业开发的其他途径获取土地， 使这些土地的承包权主体与土

11、地的利用过程相脱离，则土地承包权主体无法阻止矿业开发对土地本身的破坏和污染等方面造成 损害，最终让土地承包人意外地承担损害的成本，这属于经济的负外部性。股份合作是负外部性内部化的有效方式，土地权利人 与土地利用继续结合， 土地承包权人仍是土地利用者， 能在企业 决策中通过其剩余控制权的享有而尽可能地避免或减少对土地 的损害，并修补损害后果，以此保护其土地的可持续利用。三是企业替代市场的收益。矿业开发的其他途径获取土地， 企业与土地承包权人谈判、交易、执行成本都比较高。当矿业用 地适用股份合作时，土地交易则由市场行为转为企业内部组成。 企业是一个专业化的市场替代物， 因为企业的配置决策都是根据

12、它自己的内部计算作出的。在企业外部，价格引导资源的流量； 在企业内部，市场交易被企业的指令所代替。 “正如科斯指出的， 企业存在的原因可以说是为了避免每天在市场里进行所有的交 易。”避免交易所减少的交易成本置换为企业的净收益。二、系统设置股份合作式矿山企业的市场准入制度1. 矿山企业产权结构分析是理顺矿业准入制度的前提有学者认为：矿区用地不可选择性以及矿业用地的交易成 本，决定了矿业用地确实与一般工业用地不同，因此，应当确立 采矿权优先于土地使用权原则。 简单化地提出采矿权优先于土地 使用权，这是走入了理论误区。就以采矿权为例， 按照矿产资源法实施细则 第 6 条规定： “采矿权， 是指在依法

13、取得的采矿许可证规定的范围内， 开采矿 产资源和获得所开采的矿产品的权利。”法定“采矿权”的含 义，是在明确矿产资源产权归属以后， 经政府职能部门依法特别 许可设立的矿山企业采掘该特定矿产资源的开采权， 是权利与权力的多面体。一方面是明确矿产资源资产归属的物权一一私权 利。作为采矿企业，首要的是产权归属明确并拥有排他性支配特 定矿产资源资产作为开采对象。 另一方面是各资源产权合理结合 后依行政许可设立采矿企业的市场准入 公权力。政府通过特别审查，许可具有相应资质能力者有资格对已明确归属的矿产资 源进行开发并获取矿产品。公权力批准进入市场的开采权属于矿 山企业产权，但必须强调，明确资源产权归属的

14、私权利与许可设 立采矿企业行使开采权的公权力是并列存在的。既然法定“采矿权”是公权力和私权利的结合体，那么，理论误区就在于将公权力为主要内容的合体性采矿权与单一性私权利的土地使用权进 行类比，并确定其优先地位。必须分解和重构法定“采矿权”， 将其区分为明确归属的资 源产权与具有开发能力的企业产权。 这样做具有双重意义：第一， 有利于认识资源资产在市场配置的自由。农村矿业用地实行股份 合作的异质性资源要素的自由结合由民事私法调整，受市场利益的激励所控制，不受政府公权力管制。第二，便于理解政府对已 明确归属权的权利主体某些行为给予限制的必要。资源产权合作方式自由。而实现合作的资源流转和流转后的资源

15、利用都必须受 到公权力的限制。物权排他性支配的自由与物权行使应当受到约 束，是自罗马法以来关于所有权行使应负担义务的整体安排。任何权利的行使都应当受到约束， 对土地资源流转和对矿产开发两 者施行更为严格的社会约束，这主要是由物权客体的社会联系和社会功能决定的。 土地与矿产资源满足社会的重要功能比普通物 权客体要多， 土地与矿产的开发过程对社会和环境的影响比其他 资源要大。 因此，农村矿业用地遴选股份合作的社会性决定了此 类企业行为行使的社会化程度。 这种社会化， 就是政府公权力通 过对行为者权利给予符合公共利益目的的限制， 以此让权利者在 行使权利获得收益时可保障社会福利增加和社会公平实现。

16、矿业 股份合作的市场准入制度就是公权力限制私权利的政府事先控 制，是私权利社会化的重要方式。2. 农村矿业用地的股份合作应设置土地流转的市场准入制度现行土地制度规定， 土地流转时实施严格的用途管制。 农村 矿业用地属于异质性互补型资源合作， 入股时必须依法改变土地 用途。这就要求确立管制用途改变的系列目标： 在耕地面积方面， 转用途时不得减少耕地； 在土地调控方面， 必须符合行政部门的 用地规划；在土地性质方面，不能改变集体所有权；在利益分配 方面，土地所有权人和土地承包者分享土地转用途的增值收益； 等等。这些都应当在土地转用途时的政府事先审批程序和矿业开 发的事中检查监督中作为管理目标予以管

17、制。根据管理目标， 在土地用途改变时设置矿业用地的市场准入 制度。首先是严格用地规划。农村矿业用地应当列入总体规划， 根据矿产资源布局和开发规划制定矿业用地规划； 县及其乡镇根 据总体规划编制村镇建设用地规划， 在该规划中具体安排矿业用 地方案， 并安排到地点和矿种； 在镇乡级制订乡镇矿业用地年度 计划。其次是根据规划进行转用途审查。 矿业使用的农地在符合 规划并有计划指标的前提下， 由土地行政部门根据申请的用地规 划、矿产开发规划、耕地置换方案等进行审查，决定是否批准由 农用地转为建设用地。 最后是土地流转的行政许可。 在办理转用 途批准后，由土地所有者与土地承包者订立土地流转入股的合 同，

18、双方就土地收益、流转的用途、流转后的变更以及土地复垦 等达成一致协议， 作为政府审查许可的主要依据。 政府批准进入 矿业股份合作的土地则在依法登记后颁发土地流转许可证。3. 股份合作制的矿山企业设立和开发应实行严格的市场准 入制度我国现行矿业制度受法定“采矿权”、“探矿权”含义制 约，是权利与权力合一的制度。 国家出让矿产资源使用权时将矿 业开发权和矿山企业设立一同“批发”， 采矿许可证既是产权证 又是市场准人证。 这是由于理论上对资源归属权与企业行为权不 加区分、 采矿权制度设置时的私权利与公权力关系紊乱所致。 在 矿业发达国家，理论和制度上 都将财产权与财产权行使的审 批分开，政府只对已明

19、确归属的特定矿产资源依特别程序特许授 权其开发和设立企业。我国的股份合作式矿业制度必须进行改 革。将土地和矿产资源要素的企业合约交由市场， 政府审查投入 市场要素的开发权利能力和行为能力符合管理目标的则予以许 可，即许可设立矿山企业和开发矿山。 矿山企业设立和矿山开发权称为“矿山企业产权”，是由矿山企业一系列的权利组成的。 矿山企产权形成于政府部门严格的准入制度：其一，资源要素状况的合法性审查，这是市场准人的前提。 矿产资源归属权与土地使用权是特许权设置的基础，相应职权机关审查这些重要资源产权的归属是否明晰、产权用途是否合法、 矿产资源界抵是否明确、是否缴清了资源税费和领取了资源产权 证；审查

20、土地使用权是否具有相应行政管理机关的批准以及产权 流转许可证；审查矿产资源产权人与土地使用权人之间入股合作 的协议及证明等。其二，矿业开发特许授权，这是矿业开发的权利能力。按照 矿业发达国家的波兰矿业法以及澳大利亚矿业法，由法 律规定开发资质标准，行政特许机关按照法定标准对申请者所呈 报的内容进行审查，符合法定标准则授予矿业开发特许权，批准申请者对归属明确的矿产资源有资质进行开发。其法定标准内容包括：待开发的矿体、开发的规模和方式、开发计划的原则和具 体安排、开发的环境影响评价、安全与环境保护、土地复垦及保 证金制度、合作章程等。其三，矿山企业的设立，这是矿业开发的行为能力。矿产开 发特许权授

21、予是矿山企业设立的前提，当特定资源赋予了特许开发权还只是一种开发的可能性资格。 还不能证明具有以自己的行 为进行开发的能力。因此，具体实施开发行为者，还需要依法设 立与开发对象相符合的矿山企业主体。 若成为矿产开发主体，除 了特许权授予外，还要对资金、技术、设备、矿区建设、矿山安 全、矿工培训、保险等方面进行审查，只有符合高危行业要求和 开发行为能力的特许权人才能许可设立成为矿山开发企业。三、根据股份合作式矿山企业的特点构建内部治理制度 即使看好股份合作企业发展的势头， 如果社会没有将企业的 行为努力地导人特定渠道的正式和非正式的激励规则， 也难以取 得积极的实施效果。 而目前在理论界， 关于

22、股份合作企业的内部 治理制度设计往往习惯性地照搬股份制企业的制度设置， 而忽视 了股份合作形式的多样性， 将视阈停留在土地股份合作的单一形 式。这有碍于股份合作企业制度的独立性和科学性。 农村矿业用 地的股份合作企业， 虽然属于股份合作制， 但在企业治理结构方 面与农村土地股份合作制有明显不同， 其特点仍然在于矿业用地 股份合作属于异质性功能互补型资源配置的企业合作。 企业内部 治理结构的安排围绕这一特点思考。1. 农村矿山企业股份合作的重要基础是资源产权的联合机 制股份合作的根本特征， 在于企业是资本联合与成员联合的有 机统一体。 正是这一根本特征的多元表现形式， 才有不同结构的 股份合作企

23、业， 因而决定了股份合作企业并不是只有一种治理模 式。有学者总结：“对于股份合作制，比较一致的看法是：股份 合作的本质是以劳动者联合为基础的资本联合。 ”这种一致的看 法，仅相对农村土地股份合作制而言比较恰当： 土地股份合作制 主要是一定地缘内邻里熟人问的诚信成员合作， 土地集中的规模 具有可大可小的伸缩性，土地入股依附于成员的合作而推进的。 作为矿业用地的股份合作， 矿产资源与土地等资源要素的联合是 必然的和不可替代的， 而资源产权归属的主体成员是否联合， 并 不是直接决定矿山企业的性质。 因此， 农村股份合作制矿山企业 的本质与土地股份合作相反， 属于以资源产权联合为基础的成员 联合。以资

24、源产权合作为基础的股份合作企业， 必须在合作成员 之外利用更多的人力资本， 要雇佣许多经过培训、 熟悉技术的矿 工。而且，这些按劳分配的矿工与可以按股权分红的合作成员具 有不同的经济地位， 所谓“股份合作就是劳动者的合作”的判断 在股份合作制的矿山企业就不适合。 以资源产权联合为基础的矿 山企业的股份合作特点， 决定了矿山企业组织内部治理制度的独 特性。2. 农村矿山企业股份合作的独特性在于企业决策实行“双 重职能”模式的内部治理制度土地股份制的股权与成员权在企业管理上的分配， 有人主张 就股东会议而言以一股一票的票决方式符合法理； 就股东代表会 议而言， 以一人一票的票决形式较为合适。 这种

25、决策机制不但偏 向于土地股份合作， 而且明显地保留着股份制的“血统”， 在理 论上和实际中并不可行，更不能用于农村矿业用地的股份合作 制。农村股份合作的矿山企业是以互补型资源产权合作为基础， 在企业管理决策中必须以“一股一票”的票决制为主来决定企 业的经营、分配、投资与终止等大事务，以此保障资源产权合作 的企业效率。因此，农村股份合作制矿山企业的内部管理中，股 东大会实行“双重职能”原则较适宜， 即股东大会选举企业董事 会、执行机构、监事会以及工会组织等人选时，依“一人一票” 的票决制度， 以体现成员平等产生代表人、 代理人和监督者的权 利；股东大会决定企业人选以外的重大的开发经营、股份分红、

26、 企业变更和终止等方面的重大事务时， 以“一股一票”的票决方 式确定。这样能保障资源产权的资本份额在企业决策中的比例， 使资本与经营风险联系在一起。 股东大会“双重职能”是股份合 作的根本特征在管理制度上的设置， 可以有机地将成员权与股权 整合于一体，适用于农村矿业用地的股份合作式矿山企业。3. 农村矿山企业股份合作的企业治理实行章程法定制度 现代企业理论的核心思想是强调企业的契约性， 而合作与合 伙企业更是依靠协议，但因协议的订立自由而很难成为法定要 件。章程区别于协议的一个重要方面就在于章程是企业的法定要 件。股份制企业的章程是法定要件，但是，股份制企业章程的许 多内容也是法定而不能协商。

27、 股份合作制矿山企业的章程， 既要 成为法定要件又要给合作成员平等协商一致的自由， 其地位和作 用比股份制公司更重要。可以说，企业设立、变更、终止、治理 机制、分红、股权转让等方面都以章程为依据。因此，法律应当 将企业章程的效力作为规制重点， 作为市场准入制度审查的必备 内容。四、整体构建股份合作式矿山企业的法律制度 党的十七届三中全会的决定在农村土地改革方面着重强调 了法律制度的建立和完善：“抓紧完善相关法律法规和配套政 策，规范推进农村土地管理制度改革。 ”农村土地管理制度离法 治化要求相距甚远，很多方面的立法还是空白。 20世纪 80年代 后期，农村股份合作制发展很快，现已在全国普遍实行

28、，但立法 方面还只有当时的部门规章和地方性法规， 其后面是长时期停滞 不前，制约了股份合作制企业的迅速和健康发展。 必须尽快制定 股份合作企业法，在该法中明确股份合作的多种形式，将资源 “互补型”股份合作与土地股份合作并列， 并对农村矿业用地实 行股份合作予以立法， 尽可能 为其他相关法律准备立法接口， 以便法律相互衔接。法律相互衔接而成体系， 关键是对相关法律进行修改甚至重 构法律体系。目标是以物权法为中心，修改其他法律。物权法已 将土地使用权、采矿权、探矿权、承包经营权等作了原则规定， 相应法律的土地管理法应在土地流转中规定农村矿业用地制度 并列入土地规划之中； 农村承包经营法应确认资源互补型股份合 作的原则、 程序和收益分配， 强化土地使用权制度和承包主体地 位，从制度上全面保障农村的股份合作形式； 矿产资源法应当仿 照法定“采矿权”含义予以分解并重构为物权性的矿产资源法 和管制性的矿业管理法，