深圳市工商局、消委会联合开展家政行业格式合同点评(共9页).doc

1、深圳市工商局、消委会联合开展家政行业格式合同点评点出家政服务合同“十一霸”字号：大 中 小 2008-03-14  深圳市消费者委员会霸王条款1.雇主单方面解约，已交费用概不退还。例如：“雇主如果单方面要求终止协议，必须结清家庭服务员被辞退之日前的工资，家政公司概不退还雇主所交劳务介绍费，输送费，管理费等相关费用。”“如用户中途解约，输送费、介绍费、保险费、服务费一律不退。”“输送费、介绍费、保险费，一次性收取。雇主中途解约则不予退还。”点评：很多家政服务合同中都有类似条款。一般情况下，合同存续期间，任何一方当事人不可以擅自解约。但从家政服务合同的内容来看，家政公司的主要义

2、务即为雇主提供合适的服务人员，从事约定的服务，否则即属违约。特别是在多次更换服务人员仍不能履行合同约定的各项义务甚至有侵犯雇主利益的行为（例如对外泄漏雇主隐私、盗窃雇主财产等），雇主自应可以依据合同法的有关规定单方面解除合同，并有权要求退还相应的介绍费、保险费、管理费等费用。另根据合同法第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。” 因此，不论何种情形一律不退相关费用的条款，极易损害雇主的合法权益，是家政公司规避其主要义务、加重对方责任的表现，属于霸王条款。根据合同法第54条的规定，订立合同时显

3、失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销该合同。因此，即便雇主签约接受如此不公平的格式条款，仍可依民法的公平原则获得法律救济。专家建议：雇主因正当理由要求终止协议的，家政公司应按比例退还未提供服务其间的介绍费、保险费、管理费等费用。如家政公司拒不退还的，则可依合同法第54条解决。典型案例：雇主刘小姐2007年3月与某家政公司签订了两年的合同，交介绍费600元、输送费600元、管理费1920元、保险费400元，合计3520元。半年后，因输送来的家政服务员屡屡与合同约定标准不符，或违反合同义务，刘小姐要求解除合同、返还剩余款项。家政公司指着“所交费用雇主中途解约则不予退还”的条

4、款对刘小姐说：“要解除合同可以，要退还费用不行！” 霸王条款2.家政公司违法收取保证金。 例如：“家政公司将向雇主收取聘用服务员的第一个月工资，作为服务员的保证金。”“以上一个星期工资均由雇主签约时，代服务工付给家政公司作为保证金。”“雇主每月支付家政服务员工资为人民币_元。（试用期）第一个月工资由雇主在签订合同时直接交给家政公司作为家政服务员工作期限内的保证金。”点评：类似这样的由雇主将服务员一定工作时间内的报酬交给家政公司作为保证金的规定，不仅违背法理和法律规定，也是对服务员合法权利的侵害。目前家政服务公司开展业务主要有两种形式，一种是员工制家政公司的家政服务，即家政服

5、务公司招聘服务员，双方形成劳动关系或雇佣关系，家政公司对服务员进行一定培训，根据公司与雇主之间的合同，委派适合服务员为雇主提供服务。依劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第24条，家政公司作为用人单位，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。劳动合同法第9条也规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。另一种是提供中介服务，即家政公司仅仅是居间人，为雇主与服务员报告订立合同的机会，或提供媒介服务，撮合双方签订合同。在此情况下，根据合同相对性原理，家政公司也不得与雇主约定损害第三人（即家

6、政服务员）利益的条款。与此同时，雇主与服务员是雇佣关系，雇主也不得因第三人（家政公司）的原因，拒绝支付服务员的报酬。故上述条款均违反了劳动法规的相关规定，损害了劳动者的合法权益。专家建议：家政公司不得约定收取任何形式的保证金，雇主也有权拒绝接受这样的条款。典型案例：2007年8月雇主张先生的小孩刚出生，张先生向某家政公司雇请来“五星级月子保姆”，聘期半年，保姆工资每月2500元。家政公司收取名目繁多的费用高达5000多元，其中包括“提前支付”的首月工资2500元。到了第二个月，保姆的小孩开学，问张先生借500元学费，张先生才知道家政公司把“提前支付”的首月工资扣为作保证金，保姆要到第三个月初才

7、能领到首份工资，且保证金要半年合同期满，无任何争议后，才支付给保姆。据了解，这种做法还是家政行业中还很惯常！  霸王条款3.雇主同意服务员在非刑事行为的情况下，不得以任何借口拒付聘用金。 点评：该条款的含义是，服务员只要不触犯刑事法律，雇主即不得以任何理由拒绝支付服务员的报酬。这一条款单方面剥夺了雇主的合同抗辩权。根据合同法第67条的规定，应先履行义务的一方未履行或履行义务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。家政服务合同的主要内容就是由家庭服务人员按约定提供服务，雇主按约定支付报酬。当服务员不提供服务或提供服务不符合约定时，雇主均可拒付报酬，而非只有

8、在服务员触犯刑法的情形下才可拒付报酬。因此，上述对雇主不公平的条款违反了合同法的有关规定，应为无效条款。典型案例：家住莲花街道的章小姐，家里有高位截瘫的残疾人，章小姐于07年10月2日与某家政公司签定合同,家政公司提供的保姆当天开始在章小姐家工作。该保姆工作两日后以工作辛苦为由要求辞工,合同书有写明保姆辞工要提前一星期通知雇主。章小姐考虑自身状况和跟家政公司联系未果情形下没有同意。双方协商不了产生摩擦，期间保姆有辱骂和推搡雇主的行为，并已当月6号辞工。发生这种事情家政公司却引用合同条款要章小姐支付保姆5天的工资，并拒绝返还其他费用。章小姐投诉到辖区消委会，经工作人员调解,该家政公司不再收取工资

9、，并退还章小姐所交的介绍费和管理费。 霸王条款4.非雇主原因调换服务员，仍收取调换费。  例如：“除意外事件外，雇主须将家政服务员送回家政公司驻地，并办理调换等相应的变更手续，当雇主同家政服务员就人选无法达成协议时不属家政公司违约；家政公司可到其他公司为雇主提供人选，基于成本考虑，家政公司可从第六次选人开始收取雇主调换费200元/次。”点评：家政服务合同中，家政公司的主要义务就是为雇主提供合适的服务员，从事约定的服务。若家政公司提供的人选不适，则属未完全履行合同义务，应当继续履行义务，提供合适的服务员。合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约

10、定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”而“从第六次选任开始收取家政公司调换费200元/次”，显然是家政公司将自己继续履行义务的成本转嫁给了雇主，损害了雇主的利益。专家建议：家政公司应免费为雇主更换服务员，但雇主无正当理由要求更换的除外。典型案例：肖先生于2007年2月份在某家政服务公司请了两个保姆在家工作,一个负责做家务,一个负责带小孩。其间，由于保姆有事辞职、两个保姆有矛盾等非雇主原因，一共换了五个保姆，到第六次时，家政公司说按合同规定，今后再换保姆要交每人次200元的调换费。由此，肖先生提出解除合约和退还余款要求，但被家政公司拒绝。肖先生认为自己上了家政公司的圈套，

11、投诉到南山区消委会。最后双方和解，家政公司答应提供保证肖先生满意的新保姆并不再收取调换费。 霸王条款5.规定雇主只能换家政服务员，不能解除合同。  例如：“在服务员工作期间，若不能使雇主满意，可随时解聘家政服务员。但要按家政服务员实际工作日给服务员结算工资，不能因服务员有事辞工或对服务员不满而解除合同，本公司可保证一周内安排合适的服务员。”点评：合同解除权是合同当事人的一项重要权利。合同法第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。也即一般情况下，当事人不可以单方面解除合同。但在特定情形下，法律赋予当事人单方解除权，以保护当事人合法权益。根据合同法第94条第（四）项，当事人

12、一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。而分析上述合同条款可知，雇主只能解聘服务员而不能解除合同。事实上，服务员辞工已构成违约，若其所服务事项具有时效性，返工或另行安排服务员已成为不必要，致使合同目的不能实现时，雇主当然可以解除合同。而雇主“对服务员不满”往往也是因为服务员不能胜任合同约定的工作事项，更存在家政公司更换的服务员仍不能胜任的情况。根据深圳经济特区家庭服务业条例第22条的规定，服务人员有下列情形之一的，消费者可以要求经营者更换服务人员：（一）不符合本条例和其他有关法律、法规规定的从业条件或者合同约定条件的；（二）不履行本条例第十八条规定义务的；第

13、十八条规定，服务人员提供服务应当履行以下义务：按照合同约定提供服务； 履行合同约定的各项义务； 尊重消费者生活习惯，不对外泄露消费者隐私；不得有损害消费者合法权益的行为。（三）有严重违法行为的。经营者拒不更换服务人员或者更换后服务人员仍有前款所列情形之一的，消费者可以解除合同。因此，只允许更换服务员而不得解除合同的条款，显然是对雇主合同解除权的限制，违反了法律法规的强制性规定，应属无效。 专家建议：家政服务合同应允许雇主有理由解除合同。如确属雇主无理由终止合同，则应向家政公司支付违约金或赔偿损失。典型案例：2006年5月，雇主闫小姐与某家政公司签订了两年的合同，交5760元。半年后，

14、已换了3个保姆，严小姐对家政公司提供的3个保姆均不满意，要求解约退费时，该公司老板称只能换保姆到闫小姐满意为止，不能解除合同。闫小姐通过12315投诉到所在区消委会，11月26日，经消委会调解，双方达成共识，该家政公司负责人同意解除合同，退回剩下的管理费给闫小姐，严小姐当场已拿回退款。霸王条款6、非法扣押家政服务员证件。例如：“家政服务员的证件由家政公司交由雇主保管。”“家政服务员进入家政公司先交20元报名费，并将身份证、流动人口婚育证明和体检表交给家政公司暂时保管。”点评：居民身份证是每一个公民的重要身份证件，颁发身份证是为了证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份，保障公民的合法权益，便利

15、公民进行社会活动。因此，持有身份证是居民的一项基本权利。我国居民身份证法第15条第3款规定：“任何组织或者个人不得扣押居民身份证。但是，公安机关依照中华人民共和国刑事诉讼法执行监视居住强制措施的情形除外。” 第16条又规定了法律责任，即非法扣押他人居民身份证的，由公安机关给予警告，并处二百元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。可见，居民身份证不是随便可以扣押的，一旦发生需要扣押的情形，也必须由法定机关依据法律规定按照法定程序进行。劳动合同法第9条更是明确规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”第84条规定了法律

16、责任：“用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。” 第84条规定了法律责任：“用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。”实践中，家政服务公司出于各种考虑，或是为了保证服务人员履行劳动合同，或是为了更好地掌控服务人员，经常扣押服务人员的居民身份证或其他证件，如暂住证、资格证书等。然而，这些证件本身负载着很大的价值与功能，劳动者求职就业的各个阶段，都会频繁使用这些证件。这些证件与劳动者的权益息息相关，不容许侵犯。因此，无论家政服务公司扣押证件的

17、动机是什么，只要实施了该行为，实际上就是一种侵权行为。此外，择业自由是宪法保障的劳动者的基本权利。有些家政服务公司以扣押服务人员的居民身份证为手段，迫使劳动者无法离开，这在一定程度上也限制了劳动者的择业自由。典型案例：马女士于2007年5月14日与某家政公司签订合同请保姆，交了管理费2300元和押金500元。保姆做到2008年1月份要回家过年，马女士对该保姆非常满意，想过完年继续请她，与家政公司协商，家政公司和保姆都同意了，保姆请求马女士帮忙要回其被扣押在家政公司的身份证，马女士觉得很诧异，家政公司怎么能扣员工证件呢，就帮着向家政公司交涉拿到了保姆的身份证。保姆很感恩，过完年后又回到马女士家继

18、续服务。 霸王条款7、家政服务员偷盗，家政公司不担责。 例如：“服务期间，服务人员如有违法盗窃行为，移交公安部门处理，家政公司协助调查，但家政公司不负责赔偿。”“雇主家中贵重物品或现金应自行妥善保管，如发生服务工偷盗，雇主应第一时间报案并通知家政公司，家政公司有协助公安机关追查处理的义务，不承担其他连带责任。”点评： 服务人员如盗窃雇主财物涉及刑事责任的，依照刑法罪责自负的原则，应由其独自承担。但在民事责任方面，家政服务公司是不是可以完全免责呢？那就应当具体问题具体分析。家政服务公司是家政服务市场中的经营者，雇主则是家政服务的消费者。服务人员是家政服务公司通过面试等方式挑选

19、聘用而来的，并且接受了统一的培训，是家政服务公司的一名员工。服务人员一旦发生盗窃等违法行为，应当说家政服务公司作为经营者负有不可推脱的责任。此时，家政服务公司仅仅协助调查是远远不够的，如何处理责任分担才是问题的重点。如果家政服务公司在选派或介绍服务人员进入雇主家庭之前，没有认真、严格审核服务人员的真实身份，或者向雇主提供了虚假的信息，那么由此导致服务人员盗窃后去向不明而无法追回财物，家政服务公司则应承担相应的赔偿责任。因为家政公司的过错（未尽审核义务）与雇主的损失有一定的因果关系。追究家政公司的民事责任，实际上有利于加强其职业责任，避免或减少雇主的风险。按照消费者权益保护法第24条的规定，经营

20、者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。因此，家政公司所提供的上述条款显然侵犯了作为消费者的雇主的利益，应当认定为无效。专家建议：雇主在与家政服务公司签订合同时，应仔细审阅合同条款，防止家政服务公司通过格式条款的形式把其作为经营者应当承担的市场风险转嫁到自己身上，由此承担过重的责任。典型案例：周小姐于2007年10月20日与某家政公司签定了雇佣保姆的合同，合同期限到08年4月19日，雇佣保姆一名，交纳了介绍费、输送费、合同服务费、管理费等2

21、660元。07年11月4日该保姆偷盗了两万元现金后去向不明，周小姐发现失窃后立即报警并与家政公司联系，希望家政公司提供保姆的详细信息，协助公安机关破案。仔细一查，保姆公司只有保姆的暂住证，且里面的信息还是假的。周小姐投诉要求家政公司退回所交费用并赔偿被盗损失，退费争议经协调已达成和解，对被盗损失数目及责任分担由于双方争议过大，消委会建议周小姐通过诉讼途径解决此部分争议。 霸王条款8、非法检查家政服务员行李。 例如：“雇主在更换或退回家庭服务工时，家政公司可要求家庭服务工打开其全部随身行李，并协助雇主检查确认，如有带走雇主家中的物品，应立即还。”点评：这种检查行李的做法严重侵

22、犯了服务人员的人格权。首先，检查随身行李的行为涉及到公民的人格尊严，是对公民人格的一种侵害。我国宪法明确规定，人身自由权是公民的基本权利，除了司法机关依照法定程序可以对公民人身实施搜查外，其他任何机关、组织或个人都无权对公民的人身及随身财物进行搜查。检查行李的行为违反了我国宪法，属违法行为。人的尊严至高无上，理应受到尊重。家政公司制定这样的条款，把所有的服务人员都当成小偷来怀疑，是典型的“有罪推定”，这本身就是对服务人员人格的侮辱和践踏；其次，这种行为侵犯了个人的隐私权。家政服务人员的随身行李属于公民的隐私空间，未经其本人同意，任何人都无权查看。实践中，服务人员在强大的就业压力下，为了获得维持

23、生存必需的工作，迫不得已接受了这类屈辱的协议。但这种“查包”条款明显违反了国家法律的强制性规定，侵犯了家政服务人员的人身权，当属无效条款。随着社会文明进程的不断推进，人格权的保护越来越受重视。希望家政服务公司和雇主能充分尊重服务人员，使她们更自尊自信地投入工作，同时也希望服务人员能增强自己的权利保护意识，在权利受到侵犯时拿起法律武器，对侵权行为勇敢地说“不”。典型案例：黄小姐于07年6月14日跟某家政服务公司签定合同雇佣保姆，现场缴纳现金5600元整.保姆于当日开始在雇主家工作.半个月后黄小姐发觉很多家庭用品不见了，保姆随后提出辞工，与保姆一起回家政公司协商调换保姆时，黄小姐说了用品丢失的事，

24、家政公司称可以打开该保姆的行旅箱检查，如有黄小姐家中物品，可以立即取回。黄小姐问保姆是否自愿自行检查，保姆拒绝。黄小姐也没有再细究，但她觉得家政公司随意检查公司员工私人物品，实有不妥。 霸王条款9、规定不对等权利义务，损害雇主权益。 例如：“合同终止：双方均可根据自身情况按下列约定单方终止合同，则无需理由：1.家政公司单方终止合同，将全额退还雇主所付的服务费；2.雇主单方终止合同，家政公司按以下公式计算退还服务费：应退还服务费 = 家政公司收取服务费 家政公司收取服务费（元）/约定合同期（月数）*合同实际执行月数 500元年摊费。（合同实际执行月数是自合同签订后，雇主家中有

25、服务员服务的实际月数，以每月30天计，不足一个月按一个月计算）”点评：该条款实质上是关于合同解除权的约定，依此约定，双方都可以无条件解除合同。家政公司作为格式条款的提供方，应当遵循公平原则合理规定双方的权利和义务。我国合同法第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。具体到格式合同的订立上，依合同法第39条，用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。但是根据家政公司单方面制定的这一条款，家政公司若行使解除权，仅退还雇主服务费即可；而雇主若要解除合同，家政公司则要从其交纳的服务费中扣除500元（该500元未说明是何种费用）。此外，如果服务员实

26、际服务不满一个月，也要以一个月来计算服务费，从雇主已交纳的服务费中扣除。这种不对等的权利义务关系明显损害了雇主的利益。根据消费者权益保护法第24条，经营者不得以格式合同作出对消费者不公平、不合理的规定。格式合同有此内容的，其内容无效。专家建议：家政公司单方终止合同，将按比例向雇主退还未服务期间的服务费；雇主单方终止合同，也同。如一方终止合同给另一方造成损失的，另一方有权要求赔偿损失。典型案例：程先生于2007年12月3日在某家政服务中心雇用了一名保姆负责照顾小孩和做家务，给家政公司1600元现金，包括介绍费400元，管理费每月100元，交了一年的共1200元，另外支付保姆首月工资1300元。1

27、2月19日因保姆照顾不当，导致小孩皮肤灼伤，程先生向家政服务中心反映，要求更换保姆，直至2008年1月3日保姆辞工回家过年，服务中心都以没有服务人员为由无法更换新人，要雇主等，程先生提出解除合同，家政公司只同意退回6个月的管理费600元，程先生不满，投诉要求协助退回介绍费400元及11个月的管理费，共计1500元。经调解,家政服务中心最终退回程先生1500元。 霸王条款10、违法设定免责条款。例如：雇主不得让家政服务员单独带孩子到有危险的场所去玩耍；如海边、游泳池、登高、动物园、人群复杂处、未知场所等，否则家政公司及家政服务员对由此引起的一切后果不承担责任。点评：该条款也是关于免责条

28、款的规定。按照该条款，如果雇主让服务员单独带小孩到有危险的场所玩耍，由此带来的风险和后果，家政公司和服务员一概不承担任何责任。这一免责条款显然不合理，与现行法律和司法解释不符。如雇主委托服务员看护其未成年子女，服务员应该善尽看护义务，这也是服务人员应尽的合同义务。如果由于服务员的过错给被看护人造成人身伤害或死亡，服务员或家政公司就不能免责。对此，合同法第406条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。与此同时，在被看护人侵害他人人身或财产权利的情况下，如果服务员有过错，

29、也难咎其责。依据最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）第22条，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。因此，这一免责条款并不能成为家政公司和服务员推脱责任的依据。专家建议：合同法第53条规定，造成对方人身伤害的，合同免责条款无效。服务人员应尽可能避免主动带孩子到危险场所去玩。但一旦接受了雇主的委托或要求，就应尽到认真看护的义务，不能因上述不合理的条款而免除应承担的法律责任。典型案例：文小姐于2007年7月2日在某家政公司签了服务协议，聘请保姆照看小孩，交了相关费用3360元。家政公司派了位刚毕业来深打工的保姆。7月9日该保姆独自抱着小孩上楼顶收被子时，不慎失手将孩子跌落楼梯，小孩被摔致颅底骨折昏迷送院，文小姐先生到家政公司辞退保姆并交涉赔偿事宜，家政公司指出格式合同“雇主不得让家政服务员单独带孩子到有危险的场所去玩耍，如登高等，否则家政公司及服务员不承担责任”的条款内容，推卸责任。文先生投诉到消委会，消委会召集双方多次调解，最终因争议过大，无法调解成功，消委会建议消费者起诉，通过司法途径维权。霸王条款