以股权转让方式实现土地转让地方式原因及效力分析报告0001

1、以股权转让方式实现土地转让的方式原因与效力分析2014-01-02猛戳右边关注?某某律商智库律商会【LAWMBA 分享2011年5月6日，安某三人将自己拥有某实业公司的 100%的 股权转让给了钱某等人，因为该公司没有债权债务，也没有任何纠纷， 公司资产仅有50亩土地，所以股权转让的相关手续办理的较为顺利。 然，在完成股权变更后，公司向当地的主管部门申办先关开发手续时， 并告知该块土地涉嫌非法转让，故暂停办理该地块的相关手续。委托 人十分不解，明明是通过股权转让的方式收购的公司，怎么会涉嫌非法转让土地呢？况且该块土地使用权并没有发生转移，当地相关部门似乎在以行政手段干预经济交往。经笔者了解，类

2、似于该公司的遭遇的远不止一家。 某某省某某市陆阿 生因转让房地产公司股权被依“非法倒卖土地使用权罪审查起诉， 某某某某市也对“非法倒卖土地使用权案进展了判决。 某某省国土 部门更是开全国之先河，出台了关于充分发挥土地调控作用促进房 地产业平稳健康开展的通知以下简称通知。其中第五条明确表 示要“完善土地二级市场管理防 X恶意炒卖土地行为。而该条中 最引人注目的是“严禁以股权转让为名变相违规转让土地使用权。 为什么普通的股安全交易会和土地使用权转让联系在一起呢？而且 有的交易甚至被追究了刑事责任。 那么，股权转让和土地使用权转让 之间有什么区别和联系？为什么近年来通过股权转让来实现土地使 用权转让

3、的事件越来越多？通过股权转让实现土地使用权转让的效 力如何认定？带着这些问题，笔者进展了一些研究。一、股权转让和土地使用权转让的区别一概念不同股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让是股东行使股权经常而普遍的方 式，我国公司法规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者 局部出资。股权内容包括自益权和共益权两种性质的权利。自益权是指股东为自身利益而可单独主 X的权利，主要包括公司盈余分配请 求权、剩余财产分配请求权、股份转让过户请求权等财产权利；共益 权是指股东为公司利益兼为自己的利益而行使的权利，主要包括股东会议出席权和表决权、知情权、查阅权、

4、诉讼权等参与性权利。土地使用权转让指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括买 卖、交换、赠与或其他合法方式。根据城市房地产转让管理方法 的规定，其他合法方法主要包括：1以房地产作价入股、与他人成 立企业法人，房地产权属发生变更的；2一方提供土地使用权，另 一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权 属发生变更的；3因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转 移的；4以房地产抵债的；5法律、法规规定的其他情形。二构成要件不同在土地使用权转让中，转让的标的是土地使用权，转让的主体是土地 使用权人，因此构成土地使用权转让行为应具备两个条件： 一是土地使用权发生了转移，是在原来合法

5、使用根底上的再次转移； 二是土地 使用权转移行为存在于两个民事主体-土地使用权人之间，即转让 方、受让方必须在同一时点同时存在。在这种方式下，转让双方直接 以合同方式约定土地使用权买断性转移的权利和义务，转移后转让方不再享有土地使用权。在股权转让中，转让标的是股东登记依法所享有的公司股份，股东权利和股东责任，而不仅仅是公司出资人的出资额， 更不是他曾拥有的 包括土地使用权在内的公司某项现实财产。股权转让主体之间的关系 表现为公司股东之间和股东与其他第三人之间的关系。因此，构成股权转让行为应具备两个条件：一是公司股权发生了转移，在股权转移 中股东构成发生变动二是股权转移行为发生在一个民事主体即公

6、司 法人内部。就土地使用权而言，公司依法取得土地使用权后，土地使 用权作为法人财产时已表现为货币化或股份化的形式，是公司法人财产的一局部。股东依法转让股权时，土地使用权的公司法人财产性质 未发生改变，不属于土地使用权转让的 X畴。三转让条件不同土地使用权转让应严格根据城市房地产管理法第三十八条规定执 行，第三十八条规定：”以出让方式取得土地使用权的，转让房地产 时，应当符合如下条件：一按照出让合同约定已经支付全部土地 使用权出让金，并取得土地使用权证书；二按照出让合同约定进 展投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让

7、房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。因此，对于土地使用权转让而言，有三项限制条件：已支付全部土地出让金；取得土地使用权证；开发已完成一定的工作量。公司股权转让除股份某某、上市公司对特定股权转让有特殊限制外，某某公司股权转让如此都应遵循一般性规定，即公司法第七十二条规定，某某公司的股东之间可以相互转让其全部或者局部股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。四调整的法律不同土地使用权转让受土地管理法、城市房地产管理法、物权法、 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、最高人民法院关于审理涉与国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 等一系列 与土地使用权转让有关的

8、法律法规所调整。 这些法律法规明确规定了 土地使用权转让的概念、转让方式与转让条件。股权转让如此适用公司法、合同法、证券法等一系列有关法 规所调整。五登记部门不同土地使用权发生转让的，双方当事人应依法申请办理变更土地登记，土地变更登记的管理部门为各地的国土资源管理部门。 某某公司股权发生转让的，也需办理变更登记，变更登记的管理部门为公司登记的 工商行政管理部门。二、近年来，以股权转让方式实现土地使用权转让的情形越来越多的 原因 经笔者了解，近年来，以股权转让方式实现土地使用权转让的情形越 来越多的原因，大概有以下几个方面：一政府陆续出台了相关调控房地产市场的政策， 从2008年12月 的国务院

9、办公厅关于促进房地产市场健康开展的假如干意见，到2010年1月的国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康开展的 通知，再到2011年4月的国务院办公厅关于进一步做好房地产市 场调控工作有关问题的通知。上述调控政策不仅涉与商品房交易市 场、银行信贷的金融市场，还涉与到土地使用权的出让市场。这就使 得一些开发商从一级市场取得土地使用权，转为到二级市场上寻找目 标。这就导致一些没有能力开发但手中有地的开发商手中的土地进入 交易市场。二便面繁琐的土地交易程序，特别是评估程序。城市房地产转让管理规定第七条规定，房地产转让，应当按照如下程序办理：房 地产转让，应当按照如下程序办理：1房地产转让当事人签订书面

10、 转让合同；2房地产转让当事人在房地产转让合同签订后9 0日内 持房地产权属证书、当事人的合法证明、转让合同等有关文件向房地 产所在地的房地产管理部门提出申请，并申报成交价格；3房地产 管理部门对提供的有关文件进展审查，并在7日内作出是否受理申请 的书面答复，7日内未作书面答复的，视为同意受理；4房地产管 理部门核实申报的成交价格，并根据需要对转让的房地产进展现场查 勘和评估；5房地产转让当事人按照规定缴纳有关税费；6房地 产管理部门办理房屋权属登记手续， 核发房地产权属证书。按照该程序完成一块土地使用权的转让，将需要很长的时间周期，而且一旦在 某一环节出现问题，就会直接影响土地使用权的交易。

11、同时，政府主 管部门对于双方申报的价格还要组织相应的专业机构进展评估。作为交易双方来说，交易的本钱越低对双方就越有利。所以一旦评估，交 易双方将没有任何空子可钻。这也是交易双方不愿直接交易的原因。三股权转让方式可以防止缴纳繁重的税务负担。按照我国税收征管方面的法律规定，土地使用权转让需要交纳契税、土地增值税、营 业税等十余种税收。一宗土地交易按正常的缴纳标准少如此几百万， 多如此几千万。对交易双方来说这种本钱是看得见、摸得着的。交易 双方如果有别的方法，交易双方毫不犹豫的会选择更有利于自己的方 式。四股权转让方式手续简便，办理快捷，而且本钱较低。一个正常 公司的股权转让，如果转让双方没有特殊的

12、要求比如公告，股权转让的变更手续，三天就能办理完毕。而且股权转让的登记机关在审 查股权转让时，只进展形式审查，并不进展实质性审查，这就给转让 双方更多的空间。三、通过股权转让实现土地使用权转让的效力如何认定由于我国城市房地产管理法对城市建设用地使用权的转让规定了 一些限制条件，而且由于直接进展土地使用权转让，必须缴纳契税、 营业税和土地增值税，税负较重，这使得在实践中房地产开发商们经 常不直接转让土地使用权，而是转让拥有土地使用权的公司的股权， 从而使受让股东获得对土地的间接控制权和利用权。对此种行为的法 律效力，司法实践中主要有两种意见。一种意见认为，该行为系以合法形式掩盖非法目的，即当事

13、人的真实意思为转让土地使用权，但因法律的强制性规定而无法以土 地使用权直接转让的方式实现，因此以另一个法律行为转让股权 掩盖真意，以实现同一效果。止匕外，此种行为恶意躲避国家关于房地 产法主要是城市房地产管理法第三十八条的规定和税法的相 关规定，属于躲避法律的行为，因此应当认定无效。另一种意见认为，该行为合法有效，理由在于，公司股权转 让是公司法所保护的法律行为，股权转让并不导致土地使用权权属的 转移，土地仍是原公司的财产，股权转让行为与土地使用权转让行为 彼此之间相互独立、毫不相关。任何股权变动都会导致资产控制状态 的变化，不能仅因股权转让而导致的对于特定资产的间接控制就否认 行为本身的效力

14、。同时，税法制度允许当事人在不违反法律的强制规 定的情况下合理避税。如果认定此类行为无效，将会削弱股权的流通 性，违反公司制度的根本特征，影响交易安全和效率。笔者认为，当事人以股权转让形式获得被转让股权公司的资 产，主要是房地产项目与土地使用权， 躲避了在房地产项目与土地使 用权中转让应当符合的法定条件，外表上看，似乎是以合法形式掩盖 了非法目的。但是，不能简单地得出这样的结论。因为，当事人要想 取得一个房地产项目可以有两种可供选择的方式， 其一是直接转让该 房地产项目，其二是间接收购该房地产项目所在的公司， 这两种方式 本身都是合法的。目前，法律、法规对直接转让房地产项目规定了严格的限制条件

15、，但是对收购房地产公司的股权并没有施以同样严格的 限制，所以实践中以收购房地产公司股权方式达到受让房地产项目的 做法屡见不鲜。这确实存在躲避法律的问题，但至少目前这种躲避还 是合法的，仍是当事人在法律允许X围内的合法选择，至多说是“钻 了法律的空子。如果国家认为，确实需要对此类行为严加调整，完 全可以通过完善立法加以解决。 所以，不应当仅因为当事人躲避了直 接转让房地产项目的法律限制，就认定股权转让合同无效，两者是不 同的法律关系，须分别判断。另外，当事人在股权转让合同中故意约定低价， 躲避以正常价格 转让股权时应当缴纳的税收，属于恶意串通，损害国家利益的行为， 此种行为无效。但需要指出的是，由此种行为导致的合同无效，不是 整个股权转让合同的无效，而仅仅是股权转让合同中的价格条款无 效。股权转让合同仍然有效，但是当事人恶意串通，逃避税收，损害 国家利益的行为无效，必须按照包括所谓拆迁补偿款、项目补偿款等 在内的实际交易价格，依法补缴税款，并承受处罚。综合以上内容分析，有关部门认为以股权转让方式实现土地使 用权转让的情形涉嫌非法转让土地使用权，从而干预股权转让行为， 这种做法没有法律依据，仅是对法律的错误理解。所以，笔者认为， 目前情况下，以股权转让方式实现土地使