以增资避股权转让个人所得税风险案例0001

1、以增资避股权转让个人所得税风险一、企业增资，老 股东是否应该缴纳个 人所得税？（一），增资与股 权转让行为完全不同：增资扩股是企业 增加资本金扩大股权，原股东股东权益不变；股权转让是企业 资本金不变股权不变， 原股东让渡股东权益。一是有新的股东 加入，二是资本总额（或 公司资金）增加了，三是资本总额（或公司资金）的增加全部 是新股东缴纳的，四是原股东的股 权比例下降。股东在公司所拥 有的股权能让股东参 加对公司的利润分配， 从而带来一定的利益， 因此股权也是一种个 人财产。（二），征税的法 律依据（1）个人所得税 法实施条例第八条之 （九）款规定：“财产 转让所得，是指个人转 让有价证券、股权

2、、建 筑物、土地使用权、机 器设备、车船以及其他 财产取得的所得。”(2)个人所得税 法实施条例第十条规 定：“个人所得的形式， 包括现金、实物、有价 证券和其他形式的经 济利益。；所得为其 他形式的经济利益 的， 参照市场价格核定应 纳税所得额。”溢价投入，使得公司权益中增加了资本 公积。可以推论发生了 该等资产权属实质上 的让渡和转移。（三），不征税的 法律依据：1、应区分法人财 产权和自然人财产权 的关系。公司在获得溢价 增资，老股东没有获得 其确定的经济收入，自 然人股东相应纳税义 务产生的时间点。2、认定股权价值 及权属的依据是出资 额而不是出资比例。中华人民共和 国公司法第三条规定

3、“有限责任公司的股 东以其认缴的出资额 为限对公司承担责 任”。在法律上是根据 出资额而非出资比例 来认定股东所持有的 股权的。3、增资过程中原 股东所持股权并未减 少，也未取得收入，不应当认定为转让行为。即使视为转让，原股东 也未取得任何收入，仅 仅是其所持股公司账 面的所有者权益有所 增加。4、股东所持股的 公司账面所有者权益 增加并不代表相关股 东产生了纳税义务。例如：公司经营中 实现盈利积累的未分 配利润，在利润分配给 股东之前，不是“所 得”。5、出资比例的变 化不是判断是否需要 缴纳个人所得税的依 据。198号文反证例举, 转增资本征税。（四），企业所得 税参照：2012年4月 1

4、1日总局在线访谈： 334 问：企业增资扩股、稀 释股权是否征收企业 所得税？所得税司巡视 员卢云答：中 华人民共和国企业所得税法第六条及其实 施条例相关条款规定 了企业所得税收入的 不同类型，企业增资扩 股（稀释股权），是企 业股东投资行为，可直 接增加企业的实收资 本（股本），没有取得 企业所得税应税收入， 不做为企业应税收入 征收企业所得税，也不存在征税问题。（五）参考：宁波 市地方税务局个人所 得税热点政策问答（2014年第1期）8.问：企业增资， 尤其是不同比例的增 资情形，引起原股东股 本结构发生变化，经咨询工商部门，其认为该 行为不是股权转让，个 人所得税如何处理？答：（1）对于

5、以大 于或等于公司每股净 资产公允价值的价格 增资行为，不属于股权 转让行为，不征个人所 得税。上述行为中其高 于每股净资产账面价 值部分应计入资本公 积，对于股份制企业， 该部分资本公积在以 后转增资本时不征收 个人所得税；对于其他 所有制企业，该部分资 本公积转增资本时应 按照“利息、股息、红 利个人所得税”税目征 收个人所得税。(2)对于以平价增 资或以低于每股净资 产公允价值的价格增 资行为，原股东实际占 有的公司净资产公允 价值发生转移的部分 应视同转让行为，应依 税法相关规定征收个 人所得税。、如果征税是追 究纳税人还是扣缴义 务人？1,税收征管法 第69条规定，扣缴义 务人应扣未

6、扣、应收未 收税款的，由税务机关 向纳税人追缴税款，对 扣缴义务人处应扣未 扣、应收未收税款 50以上3倍以下的罚款2,最高人民法院 关于审理偷税抗税刑 事案件具体应用法律 若干问题的解释（法释 200233 号）第一条: 扣缴义务人实施前款 行为之一，不缴或者少 缴已扣、已收税款，数 额在一万元以上且占应缴税额百分之十以 上的，依照刑法第二百 零一条第一款的法规 定罪处罚。扣缴义务人 书面承诺代纳税人支 付税款的，应当认定扣 缴义务人“已扣、已收 税款”。适用于偷税抗税 骗税案件审理。国税发2002146 号即国家税务总局转 发最高人民法院关于 审理偷税抗税刑事案 件具体应用法律若干 问题的

7、解释的通知。 国家税务总局明确要 求各地各级税务机关“认真学习贯彻”。主要是要求各地 各级税务机关在税务 稽查中如果发现一些 案子符合高院的司法 解释所规定的构成犯 罪时必须按照法律的 规定向司法机关移送, 而并不是要求各地各 级税务机关在税收征 管中必须依据司法解 释的规定对纳税人实 施行政处罚。3 , 国税函 (2004)1199 号国家税 务总局关于行政机关 应扣未扣个人所得税 问题的批复(二)、关于扣缴 义务人应扣未扣税款 的法律责任问题2001年5月1日 后，对扣缴义务人应扣 未扣税款，适用修订后 的征管法和关于 贯彻中华人民共和国 税收征收管理法及其 实施细则若干具体问 题的通知（

8、国税发 200347号），由税务 机关责成扣缴义务人 向纳税人追缴税款，对 扣缴义务人处应扣未扣税款百分之五十以 上三倍以下的罚款。（三）、关于应扣 未扣税款是否加收滞 纳金的问题按照征管法规 定的原则，扣缴义务人 应扣未扣税款，无论适 用修订前还是修订后 的征管法，均不得向纳税人或扣缴义务 人加收滞纳金。三、股权转让个人 所得税纳税义务发生 时间？1,企业股权转让 所得纳税义务发生时 间的确定。（国税函 201079 号）规定，企业转让股权收入，应 于转让协议生效，且完 成股权变更手续时，确 认收入的实现。2,个人股东股权 转让所得纳税义务发 生时间的确定。根据 国家税务总局关于 纳税人收回

9、转让的股 权征收个人所得税问题的批复（国税函 2005130 号）规定, 股权转让合同履行完 毕、股权已作变更登 记，且所得已经实现 的，转让人取得的股权 转让收入应当依法缴 纳个人所得税。但若股权转让合 同未履行完毕，因执行仲裁委员会作出的解 除股权转让合同及补 充协议的裁决、停止执 行原股权转让合同，并 原价收回已转让股权 的，纳税人不应缴纳个 人所得税。3,关于加强股权 转让所得征收个人所 得税管理的通知（国税函 2009285 号）67号公告。该文件明 确，股权交易各方在签 订股权转让协议并完 成股权转让交易以后 至企业变更股权登记 之前，负有纳税义务或 代扣代缴义务的转让 方或受让方

10、，应到主管 税务机关办理纳税（扛 缴）申报，并持税务机关开具的股权转让所 得缴纳个人所得税完 税凭证或免税、不征税 证明，到工商行政管理 部门办理股权变更登 记手续。也就是说个人股 东股权转让在股权转 让协议生效后，股权变 更登记前就应该履行 其纳税义务。4,中华人民共和 国个人所得税法第八 条规定：“个人所得 税，以所得人为纳税义 务人，以支付所得的单 位或者个人为扣缴义 务人。”每次支付时都 要代扣一次个人所得 税。四、应纳税所得额 确定？国家税务总局公 告2011年第41号 2011.7.25根据中华人民共 和国个人所得税法及 其实施条例等规定，现 对个人终止投资、联 营、经营合作等行为

11、收回款项征收个人所得 税问题公告如下：一、个人因各种原 因终止投资、联营、经 营合作等行为，从被投 资企业或合作项目、被 投资企业的其他投资 者以及合作项目的经 营合作人取得股权转 让收入、违约金、补偿 金、赔偿金及以其他名目收回的款项等，均属 于个人所得税应税收 入，应按照“财产转让 所得”项目适用的规定 计算缴纳个人所得税。应纳税所得额的 计算公式如下：应纳税所得额二个 人取得的股权转让收 入、违约金、补偿金、 赔偿金及以其他名目收回款项合计数-原实 际出资额（投入额）及 相关税费。制度说明制度是以执行力为保障的。制度”之所以可以 对个人行为起到约束的作用，是以有效的执行 力为前提的，即有强制力保证其执行和实施， 否则制度的约束力将无从实现，对人们的行为 也将起不到任何的规范作用。只有通过执行的 过程制度才成为现实的制度，就像是一把标 尺，如果没有被用来划线、测量，