学生权利立法比较试论以中美两国为例

1、学生权利立法比较：试论以中美两国为例论文摘要：中美两国有着两种不同的立法传统和特点，对这 两个国家的学生权利立法状况做一比较，事实上确实是一种文化的沟 通和借鉴。中美两国在学生权利立法特点、学生权利保障框架和内容 等方面都有某些相同点，可是关注到它们之间的不同更为重要，不仅 是内容上的不同，而且是法律态度和法律精神的不同。论文关键词：学生权利；立法状况；中国；美国笔者一直有心试图把我国的儿童和学生权利立法状况做一梳理和 分析，而且，笔者以为，为了更深切和具体地说明学生权利立法的现 状，拉进一个具有典型意义的国家进行国家间的比较或许更成心义。 衡量再三，我感觉，在各国教育中，美国教育仍是具有典型

2、特性的， 典型不仅在于它的教育体制，而且在于它的教育法制传统，因此，本 文选择了美国，就其学生立法状况来和我国的学生权利立法爱惜状况 做一比较。众所周知，美国是一个人权立国的国家，从历史开初之际，就深 受民主精神之滋养，民主成为一种国家传统，一种国家精神，举凡一 切国家运作和社会生活，无不受这种国家精神的笼罩，并也深深阻碍 了美国教育崇尚法治传统的形成。在教育问题上，家长和学生上诉法 庭并非新鲜，学校的治理和教学等运作，一旦显现了争吵，动辄上诉 法院。按理说如此的一种教育法治传统，应该在儿童和学生权利爱惜 上勇猛开世界潮流之先风，处处引领学生爱惜理念上和举措上的方向。 但事实上并非皆然，迄今美

3、国的许多州在立法上并无完全废除对学生 的体罚，而且至今美国并无签署认可儿童权利公约，成为全世界没 有签署此公约的仅余两国之一（另一个是索马里）。关于一个惯于用人 权为工具对别国指手画脚的国家来讲，把如此一个痛处露出来，不啻 为一大怪事。相反，我国在儿童权利公约的签署上却成了亚洲的 “标兵”。尽管如此，但笔者以为，不能以具体的某个事件来断言某国 在儿童权利立法上如何掉队。对现状的评估，总要从整体上观瞻，然 后才能定夺和评判。美国不签署儿童权利公约和我国踊跃签署之, 都不能说明太多的东西。即使签署了，但如果是不能成为学校治理和 教学的真实依据，从而进入日常学校教育运作当中，那又有什么价值 呢?美国

4、人不签署OL童权利公约，恰恰可能说明了美国人对法本身 之严肃性的态度。一、中美学生权利立法和政策框架比较从国际着眼，对儿童权利的爱惜，因为其包括的特殊道德意蕴， 往往成为衡量一个国家和社会文明化程度的标尺；而且，对儿童的爱 惜对一个国家也构不成多大的政治压力。因此，一样国家都会在国际 儿童权利爱惜文献的制定和签署上表现得相当踊跃奋进。我国也不例 外，并被联合国称为亚洲的“表率”。客观地讲，建国以来，尤其是20世纪80年代以来的几十年，我 国在儿童权利保障上也不谓没有尽力，国家也出台了一系列与儿童和 学生相关的法规和计划。例如有专门的儿童法规，如中华人民共和 国未成年人爱惜法（1991年通过）和

5、中华人民共和国预防未成年人 犯法法（1999年通过）；有专门的儿童进展计划，例如有九十年代 中国儿童进展计划纲要（1992年公布），中国儿童进展纲要（2001 2020） » （2001年公布）；有教师法；但没有专门的学生权利法规，只 在一些相关的教育法中有学生权利的内容，例如中华人民共和国义 务教育法（1986年通过），中华人民共和国教育法（1995年通过）； 还有与特殊群体儿童有关的法案与规章，例如关于开展残疾儿童青 年随班就读工作的试行方法等。数来数去，在国家层面上真正成心 义的也确实是上述的几条，然后再加上签署的一些国际儿童和教育宣 言和公约文书，还有一些地址性的儿童立法和纲

6、要计划等。通过上述各类，我国也算是初步成立了儿童和学生权利爱惜法律 和政策体系。从上面能够看出，在儿童和学生权利立法和政策保障上面，我国 的框架比较好把握，大体上是国家层面制定一些立法和政策文书，然 后是地址紧跟制定一些教育立法和政策，来对国家教育法律和政策做 重复和解读。美国的教育法治体系和咱们截然不同。在美国，行政制 度采纳地址分权原那么，也确实是说，权利要紧集中在州一级，因此 相应地教育立法和行政权也要紧落在州一级。真正标准美国教育日常 运作的，是州政府与地址学区的法令和规定。这种立法体系的复杂性, 加上美国教育依托法制的传统，造成美国关于儿童和学生权利爱惜的 法律和政策林林总总，蔚为大

7、观，实在难以归纳。在那个地址，咱们 只需要指出美国教育法律的来源就好了。整体而言，“美国教育制度的法律基础，可包括以下四种来源：美国联邦宪法（UnitedStatuesConstitution） ； （2）联邦与各州之法律(Statutes) ； (3)行政命令与规定(AdministrativeandRegula 一 tions) ； (4)法院判例(CourtCaseLaw)。"(在这四种法规来源里面，在 联邦层面，联邦宪法没有专门的教育条文，可是它的一些条文能够通 过推导对公立学校的教育产生阻碍。二战前，联邦政府很少制定全国 层面的教育法案，战后，联邦政府通过各类方式对教育施加

8、的直接和 间接阻碍和冲击愈来愈深厚，包括制定相关的教育法案。到现在，联 邦和国会层面制定的要紧教育法案大大小小有30项左右。州一级的法 律太为复杂，难以归纳，而且各州法律有相当的不同。例如，有的州 就废除体罚一项，有的州却拒不撤除。关于行政命令和规定的作用， 那个在我国制度下并非陌生，恕再也不述。然后是判例法。所谓判例 法，”又称适应法(CommonaLw)或法官法(Judge一madeLaw),是一种出 自司法部门或法官之手的法律不是源于立法机构的陈述性法规、 法律，而是产生于法院司法系统依照宪法及有关法规条款进行裁决后, 形成的一种约定俗成的老例性原那么J判例法是美国的独特法律传 统，对美

9、国教育阻碍极大，成为美国教育法例体系中的重要一环。这 种判例法事实上是一种司法范围，与法院扮演的独特角色有关。后面 咱们会介绍，在学生权利问题的裁决上，判例法的角色举足轻重。二、中美学生权利保障内容比较接下来咱们来看在儿童和学生权利爱惜内容上两国的情形。第一 来看我国，由于我国法规的一大特点确实是重复性，因此咱们在那个 地址没必要把每项法定文件中关于儿童权利的内容都一一论述。在那 个地址采取的方式是选取一、二，然后看与此一、二相较其他法规和 纲要等的新颖性和进步性。为了能够清楚看到历史的延续性，那个地 址咱们从最先最重要的两个法规谈起。这两个法规确实是1986年通过 的中华人民共和国义务教育法

10、和1991年通过的中华人民共和国 未成年人爱惜法。义务教育法是我国教育史上的一件大事，它第 一次以法律的形式确立了我国的义务教育制度，对标准我国的教育运 作奉献卓著。该法有十八条条文，在今日看来不免过于宏观，但也对 学生权利做了初步的界定。第一是最全然的权利规定：适龄儿童有受 教育权（第五条）；再次是保障教育的大体建设投资（第十二条，该条尽 管不直接指向学生，可是今日之因此有强调的必要，在于很多地域教 育大体物质建设远远不能适应教育进展的需要，有些地域的课堂里集 聚了上百个小孩之多，从而间接阻碍了小孩的受教育权利）；禁止体罚 学生（第十六条）。未成年人爱惜法在儿童权利公约以后，因此 它的制定必

11、然深受公约的阻碍，可是保留较多，在革命性上远没 有公约来得勇猛。类似儿童权利公约，该法也确立了四项指导 原那么：保障未成年人的合法权益；尊重未成年人的人格尊严；适应 未成年人身心进展的特点；教育与爱惜相结合。把这四项原那么与公 约的四项原那么对照来看，这四项只是把一些大体的日常明白得归 纳成原那么罢了，不但在关于儿童的熟悉深度上无法和公约的四 项比拟，而且有的模糊性和空泛性过大（例如原那么第一条）。其实， 该法在儿童权利爱惜上面内容仍是比较多的，但要紧集中在生存权和 进展权（包括受教育权）上面,从理念和论调上来看也确实是停留在儿 童权利宣言的水平上。值得一提的是该法中有“学生爱惜” 一章， 规

12、定了学生的一些权利，例如有不得歧视，不能随意开除未成年学生, 不得体罚等内容。接下来是1995年通过了中华人民共和国教育法, 该法有八十四条，较义务教育法在内容上更为全面和详细，可是, 该法除在术语上用“受教育者”来代替了 “学生”之外，在学生权利 爱惜内容上并无什么冲破，仍然是宽泛地重述一些大体的权利内容。未成年人爱惜法以后，因为未成年人犯法现象增加，因此应时在 1999年制定通过了中华人民共和国预防未成年人犯法法。该法的 特点确实是把未成年人看成潜在的犯法对象，规定了预防未成年人犯 法的家庭、学校和社会责任。除这些法规之外，还有两个重要的童年 进展计划文件：九十年代中国儿童进展计划纲要和中

13、国儿童进展 纲要(200L2020)，这两个纲要的内容，主若是以保障儿童生存权和 进展权为目标而用量化的方式制定的方法和具体目标，仍是在儿童爱 惜范围的层次。然后再转到美国，因为美国教育法制体系之复杂性，因此在儿童和学生权利爱惜内容和举措上面也是林林总总。 前面讲过，美国学校教育生活的特点确实是一遇纷争，多半去寻求法 律诉讼，即学校的日常运作和治理依托法律的说明和参与。这就造成 美国在学生权利保障上面超级之细化，乃至都渗透进具体的考试标准 的规定上面。如，规定考试的实施需要符合一些条件，例如有“学生 如未通过成绩考试，学校应给予补救教学，并给予学生再重考的机遇, 以幸免一试定论的弊病J这些条件

14、规定可不是闹着玩的形式。在美国，因为人们寻求法律 诉讼的生活适应，家长和学生一旦感觉考试方式违背了这些规定，多 有可能上诉法庭抗争。而在我国，在考试上面，学生和家长谁有参与 质疑的意识和机遇呢!评判从来都不肯透过学生真实心声的镜头来关 照自己。整体来讲，美国学生权利的保障内容，我把它总结为两个层面。 一个是把儿童作为弱者和受爱惜的对象的层面；二是把学生作为政治 性权利主体的层面，那个层面的要紧特点确实是一些本来属于成人政 治生活的权利内容渗透到了学生权利上面。关于第一个层面，那个地 址不需赘述，在这方面中美之间的不同是不明显的。关于第二个层面, 这方面中美之间呈现出全然的不同。美国尽管没有参与

15、儿童权利公 约，可是，它对学生权利的保障现状却最接近儿童权利公约的准 那么，学生表达自由（例如言论自由、出版自由和结社自由都在美国判 例法中给予了其合法性，这些都属于具体的政治权利范围）、宗教自由 等都有明确的规定。而在我国，因为文化和国情的关系，尽管咱们也 签署认可了儿童权利公约，但在这些权利规定上仍是相对模糊的, 也确实是说，这些权利内容在我国立法中尚未怎么清楚转化为法定权 利，更不要说实有权利了。三、中美学生权利立法特点异同比较归纳上述各类并加以推导，能够整体归纳出中美儿童和学生权利 保障体系上的异同来。“同”的方面在于内容上，要紧在儿童和学生生 存权和进展权上面，中美两国在熟悉和方法上

16、愈来愈趋同。儿童生存 和进展权的保障，代表了文明社会人类的大体道德和良心，并对国家 的以后具有决定性的价值，因此没有多少社会不敢不在那个方面倾心 尽力。“异”的方面那么相对较多，归纳起来大致有这么几个方面：第 一仍是在内容上，美国法律在学生的政治性权利上面比重较大，这在 前面已有多言，再也不重述。第二说到立法体系的特点，我国己经初 步成立起了关于儿童和学生权利爱惜的法律和政策体系，可是那个体 系的弱点确实是它的宏观性和难以操作性。规约我国学校教育运作的 无非确实是那么几项法律，而且这些法律大多表现的是原那么的特点, 超级笼统，缺少严格的权利义务关系，因此致使法律的可操作性差。 例如禁止体罚一项

17、，似乎只有道德权利的约束性，体罚了学生又如何 呢？只要不是过于严峻，造成极大之问题，那么常常是在学校生活中默 许了这种现象的存在。同时因为法律难以沉降到具体的学校运作，对 体罚问题也只是力所不及，这就致使了法律大体只成了道德宣示罢了。 而美国法律的特点确实是超级之细化。这种特点的显现，一个超级重要的缘故确实是美国法律传统的特 质：判例法。判例法和美国人寻求法律诉讼的适应结合起来，造成了 法律制度的一种良好的循环，那确实是，成文法没有具体规定之权利, 那么可能由人民上诉法庭，寻求司法确认其要求的合法性。若是司法 依照现有的成文法和其他东西推导和确认了这种权利要求的合理合法 性，那么它就成了判例法

18、，同时这些判例法的内容很多会成为新的成 文法的内容。这种良好的法律循环造成了美国学校日常运作对法律的 依托极大，在学生权利保障上而有充分细化的法律依据，操作性强。 基于这种比较，咱们能够看出，尽快出台一部更为微观的法律，例如校园法，来标准日常的学校运作，已经成为我国教育法制的一项比 较迫切的任务了。再次确实是我国法律条款的粗糙，一些法律条款， 口号化和宣言化特点严峻，严格看来不像法律内容。它不但造本钱身 的可操作性差，而且造成了一种简单化的偏向，确实是一刀切，例如 仍是说到体罚，什么缘故在美国很多州体罚在立法上没有完全废除呢? 微见以为，美国在制定有关教育的法令的时候，多半会考虑到教育的 特殊性和复杂性，在学生权利和教育权威之间会考虑平稳。固然，我 不是说要为体罚辩护，事实上美国各州法律的整体趋向是朝着完全废