EPC合同中承包商应当重点关注的法律风险

1、EPC合同中承包商应当重点关注的法律风险尽管在招投标安排下，承包商修改招标书的合同条件的机会较小， 但是，仍然可以在投标书中针对一些关键问 题提由澄清、偏差或者要求删除的可能。 至于议标项目， 承 包商与业主谈判修改合同文件的余地较大。无论哪一种情 况，通过风险审核， 至少可以对有关条件和条款做到心中 有数，在编写投标书时尽量防范或弥补这些风险，并且在商务澄清、技术澄清和合同文件谈判时予以落实。在一份EPC合同中， 承包商的风险其实贯穿了整个合 同的每一个条款和每一份附件。在审核合同正文条款以及有 关附件时， 应该从头到尾仔细审核，不遗漏任何一个潜在的风险。对于档案式的合同文件，在招标文件、投

2、标文件、技术澄清、商务澄清、合同协议书等文件之间，还有一个合同文件构成和合同文件的优先顺序问题，通常规定在具有最高合同文件效力的合同协议书中，应该特别注意对优先顺序的规定是否合理。工程范围技术性比较强，必须首先审核合同文件是否规定了明确的工程范围，注意承包商的责任范围与业主的责任范围之间的明确界限划分。有的业主将一个完整的项目 分段招标，此时应该特别注意中国公司的工程范围与其他承包商的工程范围之间的界限划分和接口。例如：水力发电站项目,业主往往将土建、机电设备和输变电分开招标，甚至土建标本身还划分土建一标段、土建二标段 等，这个时候就必须注意有关各标段之间接 口的划分问题。又如：火力发电站承包

3、商和业主的责任划分接口通常是 在开关场的并网点，超越并网点以外的输变电工程接人系统就属于业主的责任范围。此时应该注意审核业主方面的技 术风险：一是业主能否在开工日将施工用电输送到工地；二 是业主能否在预定工期内将输变电工程建成并通过接入系 统在电站的开关场并网点与发电机组并网；三是业主能否让 电网当局按期保证电站试运行期间的反送电并接收全部上 网电量。EPC合同的合同价款通常是固定的封顶价款。关于合同 价款，重点应审核以下两个方面：首先， 合同价款的构成 和计价货币。此时应注意汇率风险和利率风险，以及承包商和业主对汇率风险和利率风险的分担办法。例如：在一些 亚非国家承包项目，合同价款往往分成外

4、汇计价部分和当地货币计价部分。由于这些国家的通货膨胀率通常会高于美 元或欧元， 应考虑在合同中规定当地货币与美元或欧元之 间的一个固定汇率，并规定超过这一固定汇率如何处理。其次，合同价款的调整办法。这里主要涉及到两个问 题：一是延期开工的费用补偿。有的项目签完合同后并不一 定能够马上开工， 原因是业主筹措项目资金尚需时间，这时就有必要规定一个调价条款。例如：合同签订后如果6个月内不能开工，则价款上调XX为如果12个月内不能开工，则价款上调xx %超过12个月不能开工， 则承包 商有权选择放弃合同或者双方重新确定合同价款。投标书中 更应该注意对投标价格规定有效期限，以防业主开标期限拖延或者在与第

5、一中标人的合同谈判失败后依次选择第二 中标人、第三中标人使得实际中标日期顺延、物价上涨造成 承包商骑虎难。二是对于工程变更的费用补偿规定是否合 理。至少对于费用补偿有明确的程序性规定，以免日后由现纠纷。有的业主在招标书中规定，业主有权指示工程变更，承包商可以提由工期补偿，但是， 不得提由造价补偿，这是不公平的。应该修改为根据具体情况承包商有权 提由工期和造价补偿，报业主确认， 并规定协商办法和程序。首先， 如果是现汇付款项目，应当重点审核业主资金的来源是否可靠，自筹资金和贷款比例是多少，是政府贷款、国际金融机构贷款还是商业银行贷款。总之， 必须审核业主的付款能力，因为业主的付款能力问题将成为承

6、包商的最大风险。其次， 如果是延期付款项目 ，应当重点审核业主对 延期付款提供什么样的保证， 是否有所在国政府的主权担 保、商业银行担保、银行备用信用证或者银行远期信用证，并注意审核这些文件草案的具体条款。上述列举的付款保证 可以是并用的，也可以是选用的 。当然， 对承包商最有 利的是并用的方法，例如，既有政府担保又有银行的远期信用证。对于业主付款担保的审核，应该注意是否为无条件的、独立的、见索即付的担保。对于业主信用证的审核， 应该注意开证行是否承担不可撤销的付款义务，并且信用证是否含有不合理的单据要求或者限制付款的条款。此时还 应该审核提供担保或者开立远期信用证的银行本身的资信 是否可靠。

7、例如，莫中国公司曾经试图做一个非洲莫国的电站项目， 业主提由由非洲进生口银行提供延期付款担保， 但是经作者调查非洲进生口银行的年报，发现该银行的净资产额不足以开立该项目所需的巨额银行担保。第三，审核合同价款的分段支付是否合理。通常， 预 付款应该不低于 10%,质保金应该为5%或者不高于 10% 里程碑付款 的分期划分及支付时间应该保证工程按 进度用款，以免承包商垫资过多，既增加风险又增加利息负担。要防止业主将里程碑付款过度押后延付的倾向。还要 注意， 合同的生效，或者开工令的生效，必须以承包商收到业主的全部预付款为前提，否则承包商承担的风险极大。第四， 应该审核业主项目的可行性。除了其本身的

8、经 济实力外， 业主的付款能力关键取决于能否取得融资，如银行贷款、卖方信贷、股东贷款、企业债券等。融资的前提除了技术可行性之外，还有财务可行性。财务可行性的关键则是项目的内部收益率能否保证投资回收和适当利润。在 电站建设投资额确定的前提下，影响电站收入和运行成本的主要因素涉及燃煤电站的上网电量、上网电价和燃煤成 本， 燃气电站的上网电量、上网电价和燃气成本。水电站 虽然没有燃料成本，但需注意它的上网电量可能会受到枯水季节的制约。第五， 尽量不要放弃承包商对项目或已完成工程的优先受偿权。根据我国合同法的规定，承包商对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有“优先受偿权”。在 英国、美国和实行

9、英美法律体系的国家和地区，承包商的这种“优先受偿权”被称为“承包商的留置权”。有的业主 在招标文件中规定，承包商必须放弃对项目或已经完成的工程 的“承包商的留置权”。对此，应该提高警惕。因为这往往意味着，业主准备将项目或已经完成的工程抵押给贷款银行以取得贷款。如果承包商放弃了 “承包商的留 置权”， 势必面临一旦业主破产，货款两空的风险。通常业主会要求承包商在合同履行的不同阶段提供预付款保函、履约保函和质保金保函等三个银行保函。如果业主只要求提供其中的两个，不要盲目乐观，此时很可能仅仅是业主跟你玩了 一个文字游戏而已。例如：莫中国公司在东南亚奥国承包一个电站项目，业主名义上没有要求承包商开具银

10、行履约保函，但是，该项目的预付款保函却规定该预付款保函的全部金额必须在合 同项下的工程完成量的价值达到合同价款的90%时才失效，等于是一份预付款保函加一份变相的履约保函。以下 按照顺序分别介绍这三个银行保函。首先是预付款保函。审核预付款保函的重点有三：一是 预付款保函必须在承包商收到业主全部预付款之时才同时 生效， 而且生效的金额以实际收到的预付款金额为限；二 是应当规定担保金额递减条款，即随着工程的进度用款，预付款金额逐步递减直至为零；三是预付款保函的失效越早越好，尽量减少与履约保函相重叠的有效期限。应该避免 预付款保函与履约保函并行有效直至完工日。如果对预付款 保函的有效期作如此规定，则无

11、异于将预付款保函变成了第二个履约保函，增加承包商的担保额度及风险。尤其应当拒绝预付款保函超越完工期，与质保金保函重叠。其次是履约保函。审核履约保函的重点有三：一是履约 保函的生效尽量争取以承包商收到业主的全额预付款为前 提。二是履约保函的担保金额应该不超过合同价款的一定比 例， 如10%.此时应注意，通常现汇项目的业主会要求承包商提供较高的履约保函比例，如20%或30%.但是， 对延期付款项目，鉴于承包商已经承担了业主延期付款的风险，应该严格将履约保函的比例限制在10%以下。三是履约保函的失效期应争取在完工日、可靠性试运行完成日或者 商业运行日失效之前，并避免与质保金保函发生重叠，否则会增加承

12、包商的风险。也就是说，在质保金保函生效之前，履约保函必须失效。否则，等于在质保期内业主既拿着质保金保函， 又拿着履约保函，两个保函的金额相加，会增加承包商被扣保函额度的风险。第三是质保金保函，也称“滞留金保函”或“保留金保函”。审核质保金保函的重点有三项：一是质保金保函的 生效应该以尾款的支付为前提条件。也就是说，业主支付5%的尾款，承包商就交付 5%的质保金保函；业主支付 10%的尾款， 承包商就交付10%的质保金保函。应该避免 在业主还未交付尾款的情况下，承包商的质保金保函却提前生效的规定。二是质保金保函的金额不应该超过工程尾款 的金额， 通常为合同价款的 5%或10%,最多不能超过 10

13、%.三是质保金保函的失效应当争取不迟于最终接受证书 签发之日。为了避免业主无限期推迟签发最终接受证书，也可以争取规定：“本质保金保函在消缺项目完成之日或者最 终接受证书签发之日起失效，以早发生者为准，但无论如何不迟于XX年XX月XX日”。一是工期和罚款的计算方法是否合理。例如，燃煤电站项目应尽量争取从开工日到可靠性试运行的最后一天为工期，逾期则罚款。有的项目规定除了上述工期罚款之外， 还另行规定了同期并网的误期罚款。此时应注意：如果有一 台以上的机组， 应将每台机组的罚款工期分别计算，并争取性能测试不计入工期考核。如果是燃气电站，由于是联合循环， 往往是将整个电站的所有机组合并考核工期和性 能

14、指标。也有的业主比较苛刻，规定从开工令发生之日到商业运行日为工期，并对商业运行设定了许多条件，甚至将承包商付清违约罚款作为达到商业运行的先决条件之一。应该尽量避免这种苛刻的规定。二是罚款的费率是否合理，是否过高，是否重复计算。三是罚款是否规定了累计最高限额。为了限制承包商的风险，应争取规定累计最高限额，例如，“本合同项下对承包商每台机组的累计误期罚款的最高限额不得超过合同 价款的5%或者该台机组价款的10%”。一是对性能指标的确定和罚款的计算方法是否合理。以电站项目为例，通常应该对每台机组的性能考核缺陷单独计算。二是罚款的费率是否合理，是否过高，是否重复计算。如电站项目， 应对机组的生力不足、

15、热耗率超标、厂用电 超标、排放量、噪音等考核指标的具体罚款数额或幅度予以 审核。三是罚款是否规定了累计最高限额。以电站项目为例,为了限制承包商的风险，应尽量争取规定对每台机组性能考核缺陷的累计罚款不超过该台机组价格的XX% 例如5%.四是要特别注意审核业主对性能指标超标的拒收权。因为拒收对承包商的打击是致命的，所以必须严格审核性能指标超标达到什么数值可以拒收是否合理。以电站项目为 例， 有的业主规定如果机组的由力低于保证数值的95%,或者热耗率超过保证数值的105% ,业主有权拒收整个工程。EPC合同并不规定对承包商违约的总计最高罚款金额。这个总计最高罚款金额包括上述误期罚款限额、性能指标罚款

16、限额在内，通常应该低于上述各个分项的罚款限额的合计数额。如有可能，应尽量争取规定一个总计最高罚款金额，例如不超过合同价存一级建造款的20%,以免万一由现严重工期延误、性能指标缺陷的情况，使得承包商承担过度的赔偿风险。总计最高责任限额与上述总计最高罚款金额不同。它通常除了上述合同约定的误期罚款、性能指标罚款之外，还包括缺陷责任期内的责任以及承包商在合同项下的任何其 他违约责任。所以，总计最高责任限额要大于总计最高罚款金额。通常，承包商的总计最高责任限额不应超生合同价款的100%.也有的EPC合同并不区分上述两个不同的概 念。在约定各个分项的误期罚款限额、性能指标罚款限额之后，不再约定总计最高罚款

17、金额，而是直接规定一个总计最高责任限额，例如合同价款的35%.总之， 规定一个或数个最高限额以限制承包商的赔偿责任对承包商是有利的， 关键是具体限额定得是否合理可行。如有免税项目，则应明确免税项目的细节，并明确规定万一这些免税项目最终无法免税，承包商有权从业主那里得到等额的补偿。对保险条款的审核应当注意关于承包商必须投保的险 别、保险责任范围、受益人、重置价值、保险赔款的使用等 规定是否合理。此外，还应注意避免在保险公司的选择上受制于人。例如：孟加拉国为了保护本国的保险业，规定凡是政府投资的项目，其工程险必须向本国的国营保险公司投保， 而该国的国营保险公司只有一家。一旦受此限制， 在保险费的谈

18、判上就会处于非常被动的地位。也有的国家规 定本国境内项目的工程险必须向本国保险公司投保。所以， 在合同的保险条款内应尽量争取排除这种限制性条款。如果受所在国法律的限制，工程险必须向所在国的保险公司投保，则退一步， 还可以争取在合同中规定，作为投保人的承包商有权自行选择第一层保险公司背后的再 保险公司。因为大多数亚非国家的保险公司往往对重大项目 的承保能力有限，通常是向国际上具有一定实力的再保险 公司 寻求再保险的报价之后才自己报价。如果承包商保留对再保险公司的选择权，那么也可能通过自己选择甚至组织再保险来降低保费。首先， 业主最大的责任是向承包商按时、足额付款。合同条款中应该争取对业主拖延付款

19、规定罚息,并且对业主拖延付款造成的后果规定违约责任。其次， 注意在合同中明确规定业主有义务对施工现场 提供什么样的条件，其中包括：施工现场应该具有什么样的道路、施工用电、用水、通信等条件。第三， 注意规定业主按期完成其本身工程范围内工程的责任。例如：在电站项目的 EPC合同项下， 业主应该按 期完成输变电工程和接入系统，以确保电站的按时并网发电。如果是燃气电站，还应该规定业主应该按期完成天然气的接通， 以不延误机组的同步并网、性能测试和可靠性 试运行。第四， 在分标段招标的 EPC合同项下，还应争取规定，如果业主聘用的其他承包商施工干扰了本合同承包商 施工，业主应该承担什么责任。第五，业主往往在招标文件中规定，对于招标文件中的信息的准确性业主不负责任，承包商有义务自己解读、分析并核实这些信息。这里有一个区别：例如水文地质情况， 承包商可以自己调查并复核有关情况；但是，对于招标文件中有关设计要求的技术参数，应该属于业主的责任范围。法律适用条款通常均规定适用项目所在国的法律，这一条几乎没法改变。有的外商在中国内地投资电站项目，却在合同条款中规定适用外国法律为合同的准据法。这是不能 同意的。因为关于电站项目的许多法律是属地法，只要电站建在中国，就必须受这些法律的约束，例如：电站的设计规范、质量标准、环保法规、建设法规、消防法规、安全 生产标准等，均必须适用