电大本科商法考试案例分析

1、一、案例题1 . 甲拾得某银行签发的金额为 5000 元的本票一张，并将该本票背书送给女友乙作生日礼物，乙不知本票系甲拾得，按期持票要求银行付款。假设银行知晓该本票系甲拾得并送给乙。对于乙的付款请求，下列哪一种说法是正确的？答： D. 甲取得本票不合法，且乙无对价取得本票，银行得拒绝支付2. A 公司向凤凰有限责任公司购买水泥，价值150 万元， A 公司开具了一张银行承兑汇票，汇票上背书“不得背书转让”字样。凤凰有限责任公司在汇票到期日前将此汇票背书转让给 B 公司。由于凤凰有限责任公司与 B 公司是多年的商业伙伴，就接受了汇票。B 公司为了偿付贷款，又将其背书转让给某服装厂。服装厂购买原材

2、料，又将汇票背书后转让给轮胎厂。轮胎厂用汇票支付了丁的租赁费。丁于汇票付款期届至时，去银行提示付款，银行以该汇票上有不得背书转让的记载拒绝付款。丁向B 公司、凤凰有限责任公司和A 公司等等追索，均遭拒绝。丁无奈之下，将轮胎厂告上法庭。当汇票上记载“不得转让”字样时答： A. 凤凰有限责任公司不可以将汇票转让给B 公司 C. 服装厂可不以将汇票转让给轮胎厂3. 刘、关、张约定各出资40 万元设立甲有限公司，因刘只有20 万元，遂与张约定由张为其垫付出资20 万元。公司设立时，张以价值 40 万元的房屋评估为60 万元骗得验资。后债权人发现甲公司注册资本不实。甲公司欠缴的20 万元出资应如何补交？

3、答： A. 应由刘补交20 万元，张、关承担连带责任4. 甲、乙签订一份购销合同。甲用银行承兑汇票付款，在汇票的背书栏记载有“如果乙不按期履行交货义务，则不享有票据权利”，乙又将此汇票背书转让给丙。下列对该票据有关问题的表述哪些是正确的？答：C. 无论乙是否履行交货义务，票据背书转让后，丙取得票据权利D. 背书上所附条件不产生汇票上效力，乙无论交货与否均享有票据权利5. 甲股份公司是一家上市公司，拟以增发股票的方式从市场融资。公司董事会在讨论股票发行价格时出现了不同意见。下列哪些意见符合法律规定？答： B. 现公司股票的市场价格为8 元，可在高于票面金额与低于8 元之间定价，投资者易于接受D.

4、 以高于票面金额发行股票可以增加公司的资本公积金，故应争取溢价发行二、1.某公司两年前申请发行5 千万元债券，因承销人原因剩余500 万元尚未发行完。该公司现将已发行债券的本息付清，且公司净资产已增加一倍，欲申请再发行5 千万元债券。该公司的申请可否批准？答： C. 不应批准2. 某有限责任公司股东会决定解散该公司，其后股东会、清算组所为的下列哪一行为不违反我国法律的规定？答： A. 股东会选派股东甲、股东乙和股东丙组成清算组，未采纳股东丁提出吸收一名律师参加清算组的建议3. 刘、关、张约定各出资40 万元设立甲有限公司，因刘只有20 万元，遂与张约定由张为其垫付出资20 万元。公司设立时，张

5、以价值 40 万元的房屋评估为60 万元骗得验资。后债权人发现甲公司注册资本不实。甲公司欠缴的20 万元出资应如何补交？答： A. 应由刘补交20 万元，张、关承担连带责任4. A 公司向凤凰有限责任公司购买水泥，价值150 万元， A 公司开具了一张银行承兑汇票，汇票上背书“不得背书转让”字样。凤凰有限责任公司在汇票到期日前将此汇票背书转让给B 公司。由于凤凰有限责任公司与B 公司是多年的商业伙伴，就接受了汇票。 B 公司为了偿付贷款，又将其背书转让给某服装厂。服装厂购买原材料，又将汇票背书后转让给轮胎厂。轮胎厂用汇B 公票支付了丁的租赁费。丁于汇票付款期届至时，去银行提示付款，银行以该汇票

6、上有不得背书转让的记载拒绝付款。丁向司、凤凰有限责任公司和A 公司等等追索，均遭拒绝。丁无奈之下，将轮胎厂告上法庭。当汇票上记载“不得转让”字样时答： A. 凤凰有限责任公司不可以将汇票转让给B 公司 C. 服装厂可不以将汇票转让给轮胎厂5. 甲公司持有乙上市公司30%的股份，现欲继续收购乙公司的股份，遂发出收购要约。甲公司持有乙上市公司30%的股份，现欲继续收购乙公司的股份，遂发出收购要约。甲公司发出的下列收购要约，哪些内容是合法的？答： A. 甲公司收购乙公司的股份至51% 时即不再收购B. 甲公司将在45 日内完成对乙公司股份的收购C. 本收购要约所公布的收购条件适用于乙公司的所有股东1

7、/15三、1. 甲、乙签订一份购销合同。甲用银行承兑汇票付款，在汇票的背书栏记载有“如果乙不按期履行交货义务，则不享有票据权利”，乙又将此汇票背书转让给丙。下列对该票据有关问题的表述哪些是正确的？答：C. 无论乙是否履行交货义务，票据背书转让后，丙取得票据权利D. 背书上所附条件不产生汇票上效力，乙无论交货与否均享有票据权利2.合伙人甲在合伙企业中有份额15 万元，待分配利润3 万元。现甲无力偿还其对第三人乙的负债20 万元，乙要求强制执行甲在合伙企业中的财产。对此，下列哪一种说法是正确的？答： C. 乙可以就该15 万元份额和3 万元待分配利润请求强制执行3. 甲公司持有乙上市公司30%的股

8、份，现欲继续收购乙公司的股份，遂发出收购要约。甲公司持有乙上市公司30%的股份，现欲继续收购乙公司的股份，遂发出收购要约。甲公司发出的下列收购要约，哪些内容是合法的？答： A. 甲公司收购乙公司的股份至51% 时即不再收购B. 甲公司将在45 日内完成对乙公司股份的收购C. 本收购要约所公布的收购条件适用于乙公司的所有股东4. A 公司向凤凰有限责任公司购买水泥，价值150 万元， A 公司开具了一张银行承兑汇票，汇票上背书“不得背书转让”字样。凤凰有限责任公司在汇票到期日前将此汇票背书转让给B 公司。由于凤凰有限责任公司与B 公司是多年的商业伙伴，就接受了汇票。B 公司为了偿付贷款，又将其背

9、书转让给某服装厂。服装厂购买原材料，又将汇票背书后转让给轮胎厂。轮胎厂用汇票支付了丁的租赁费。丁于汇票付款期届至时，去银行提示付款，银行以该汇票上有不得背书转让的记载拒绝付款。丁向B 公司、凤凰有限责任公司和A 公司等等追索，均遭拒绝。丁无奈之下，将轮胎厂告上法庭。当汇票上记载“不得转让”字样时答： A. 凤凰有限责任公司不可以将汇票转让给B 公司 C. 服装厂可不以将汇票转让给轮胎厂5.甲股份公司是一家上市公司，拟以增发股票的方式从市场融资。公司董事会在讨论股票发行价格时出现了不同意见。下列哪些意见符合法律规定？答： B. 现公司股票的市场价格为8 元，可在高于票面金额与低于8 元之间定价，

10、投资者易于接受D. 以高于票面金额发行股票可以增加公司的资本公积金，故应争取溢价发行四、1.某公司两年前申请发行5 千万元债券，因承销人原因剩余500 万元尚未发行完。该公司现将已发行债券的本息付清，且公司净资产已增加一倍，欲申请再发行5 千万元债券。该公司的申请可否批准？答： C. 不应批准2. 某市国有资产管理部门决定将甲、乙两个国有独资公司撤销，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字号，该合并事项已经有关部门批准现欲办理商业登记。甲股份有限公司的商业登记属于下列哪一类型的登记？答： B. 设立登记3. 某有限责任公司股东会决定解散该公司，其后股东会、清算组所为的

11、下列哪一行为不违反我国法律的规定？答： A. 股东会选派股东甲、股东乙和股东丙组成清算组，未采纳股东丁提出吸收一名律师参加清算组的建议4. 2000 年 3 月，甲、乙、丙开办一合伙企业，同年 6 月甲与丁结婚。 2005 年 8 月，双方协议离婚，约定将合伙企业中甲的财产份额全部转让给丁。 下列哪些说法不正确？答： A. 合伙企业中甲的财产份额属于夫妻共同财产 C. 如乙、丙不同意丁入伙，必须购买该财产份额 D. 合伙企业应清算，丁分得甲应得财产份额5. 甲公司（中方）与某国乙公司（外方）拟在深圳共同设立一中外合作经营企业，某律师受聘为双方起草一份合作经营合同。 该律师起草的下列哪一合同条款

12、违反了我国法律规定？答： B. 合作企业的董事长和副董事长由中方担任，总经理和副总经理由外方担任五、1. 甲公司持有乙上市公司 30%的股份，现欲继续收购乙公司的股份，遂发出收购要约。甲公司持有乙上市公司30%的股份，现欲继续收购乙公司的股份，遂发出收购要约。甲公司发出的下列收购要约，哪些内容是合2/15法的？A. 甲公司收购乙公司的股份至51% 时即不再收购B. 甲公司将在45 日内完成对乙公司股份的收购C. 本收购要约所公布的收购条件适用于乙公司的所有股东2. A 公司向凤凰有限责任公司购买水泥，价值150 万元， A 公司开具了一张银行承兑汇票，汇票上背书“不得背书转让”字样。凤凰有限责

13、任公司在汇票到期日前将此汇票背书转让给B 公司。由于凤凰有限责任公司与B 公司是多年的商业伙伴，就接受了汇票。 B 公司为了偿付贷款，又将其背书转让给某服装厂。服装厂购买原材料，又将汇票背书后转让给轮胎厂。轮胎厂用汇票支付B 公司、凤凰了丁的租赁费。丁于汇票付款期届至时，去银行提示付款，银行以该汇票上有不得背书转让的记载拒绝付款。丁向有限责任公司和 A 公司等等追索，均遭拒绝。丁无奈之下，将轮胎厂告上法庭。当汇票上记载“不得转让”字样时A. 凤凰有限责任公司不可以将汇票转让给B 公司 C. 服装厂可不以将汇票转让给轮胎厂3. 章一德到保险公司商谈分别为其 62 岁的母亲吴氏和 6 岁的女儿章凰

14、侯投保意外伤害险事宜。章一德向保险公司详细询问了有关意外伤害保险的具体条件，也如实地回答了保险公司的询问。章一德为吴氏和章凰侯投保的保险合同均约定为分期支付保费。章一德支付了首期保费后，因长期外出，第二期超过 60 日未支付当期保费，这有可能引起什么后果？A. 合同效力中止D. 保险人按照约定条件减少保险金额4.甲煤矿拥有乙钢厂普通债权40 万元，现乙钢厂被宣告破产，清算组查明甲煤矿尚欠乙钢厂20 万元运费未付。清算组预计破产清偿率为50%。甲煤矿要求抵销债务。债权人会议各方为甲煤矿的债权发生争执。下列哪一观点是正确的？B. 甲煤矿可以抵销20 万元债务，并于抵销后拥有20 万元破产债权5.某

15、公司两年前申请发行5 千万元债券，因承销人原因剩余500 万元尚未发行完。该公司现将已发行债券的本息付清，且公司净资产已增加一倍，欲申请再发行5 千万元债券。该公司的申请可否批准？C. 不应批准六、1. 章一德到保险公司商谈分别为其 62 岁的母亲吴氏和 6 岁的女儿章凰侯投保意外伤害险事宜。章一德向保险公司详细询问了有关意外伤害保险的具体条件，也如实地回答了保险公司的询问。章一德为吴氏和章凰侯投保的保险合同均约定为分期支付保费。章一德支付了首期保费后，因长期外出，第二期超过60 日未支付当期保费，这有可能引起什么后果？A. 合同效力中止D. 保险人按照约定条件减少保险金额2. 某市国有资产管

16、理部门决定将甲、乙两个国有独资公司撤销，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字号，该合并事项已经有关部门批准现欲办理商业登记。甲股份有限公司的商业登记属于下列哪一类型的登记？B. 设立登记3. 甲、乙、丙合伙经营一个合伙企业，取名为“三义合”。合伙协议中约定：甲乙是普通合伙人，丙是有限合伙人。乙为负责人。凡 5 万元以上的业务须经甲乙丙三人一致同意。某日，甲乙外出采购，丙以合伙人之一的身份与丁签订了一份买卖合同，合同标的 6 万元。因流动资金不足，丙遂向银行贷款 6 万元，银行要求提供抵押，丙以该商店的店面作为抵押，但未办理登记。甲乙回来后，乙的朋友戊见建材商店的生意

17、很红火，便向乙提出入伙的请求，甲乙丙三人认为戊的出资很可观，遂同意了戊的入伙请求，因此戊成为新的普通合伙人。后来，由于一笔大生意的失败，导致无法履行与丁签订的买卖合同，也无力偿还银行贷款，银行欲行使抵押权，产生纠纷。此时丙也向甲乙提出退伙的请求。下列描述是正确的A. 该合伙取名为“三义合”是不合法的。4. 某公司两年前申请发行 5 千万元债券，因承销人原因剩余 500 万元尚未发行完。该公司现将已发行债券的本息付清，且公司净资产已增加一倍，欲申请再发行 5 千万元债券。该公司的申请可否批准？C. 不应批准3/155. 甲公司（中方）与某国乙公司（外方）拟在深圳共同设立一中外合作经营企业，某律师

18、受聘为双方起草一份合作经营合同。该律师起草的下列哪一合同条款违反了我国法律规定？B. 合作企业的董事长和副董事长由中方担任，总经理和副总经理由外方担任公司名称“长鸿食品进出口有限责任公司”在海淀区工商管理局登记后，于2002 年 4 月 1 日，新张剪彩开业。2002 年 6 月 1 日，位于马路对面的“长鸿饮食进出口有限责任公司”也新张开业。他是在西城区工商局登记。两公司为名称发生争议，都坚持自己是有理的。长鸿食品进出口有限责任公司认为：自己先在工商行政管理部门登记，先开业。长鸿饮食进出口有限责任公司与自己公司名称近似，经营类似的产品，侵犯了自己的利益。长鸿饮食进出口有限责任公司认为：两个公

19、司虽然近在咫尺，但是属于不同的行政机关管辖，没有侵犯对方的权益。1.可否请工商局副局长担任董事？为什么？2.股份公司的监事如何组成？3.股份公司的董事和监事是否有资格限制？请说明。长鸿饮食进出口有限责任公司的名称专用权，应当受到保护。公司名称是一个公司特定人格的表示，是一个公司区别与他公司的重要标志。一、关于公司名称，在我国基本上采用“有限制的自由主义原则”与 “真实原则 ”。“有限制的自由主义原则”是指：在不违反法律之规定的前提下，公司可以根据自己的意志选择自己的名称。“真实原则 ”是指：公司选择的名称，必须与经营的内容、经营的范围、承担的责任一致，不是他人产生误解，也保护了社会利益。企业名

20、称登记管理规定第十一条规定：“企业应当根据其主营业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在企业名称中标明所属行业或者经营特点。”在企业名称登记管理规定第十二条中还规定：“企业应当根据其组织结构或者责任形式，在企业名称中标明组织形式。所标明的组织形式必须明确易懂。”这些规定也适用于公司。二、关于公司名称之组成。首先，看一看我国的有关规定。企业名称登记管理规定有关规定如下：“第六条 企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。确有特殊需要的，经省级以上登记主管机关核准，企业可以在规定的范围内使用一个从属名称。第七条 企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或

21、者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市，下同）或者市（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区划名称。经国家工商行政管理局核准，下列企业的企业名称可以不冠以企业所在地行政区划名称：（一）本规定第十三条所列企业；（二）历史悠久、字号驰名的企业；（三）外商投资企业。第八条企业名称应当使用汉字，民族自治地方的企业名称可以同时使用本民族自治地方通用的民族文字。企业使用外文名称的，其外文名称应当与中文名称相一致，并报登记主管机关登记注册。第九条企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家、社会公共利益的；（二）可能对公众造成欺骗或者误解的；

22、（三）外国国家（地区）名称、国际组织名称；（四）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；（五）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；（六）其他法律、行政法规规定禁止的。第 十 条企业可以选择字号。字号应当由两个以上的字组成。企业有正当理由可以使用本地或者异地地名作字号，但不得使用县以上行政区划名称作字号。私营企业可以使用投资人姓名作字号。第十一条企业应当根据其主营业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在企业名称中标明所属行业或者经营特点。第十二条企业应当根据其组织结构或者责任形式，在企业名称中标明组织形式。所标明的组织形式必须明确易懂。第十三条下列企业，可以申请在

23、企业名称中使用“中国”、“中华”或者冠以“国际”字词：（一）全国性公司；（二）国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业；（三）国务院或其授权的机关批准的大型企业集团；4/15（四）国家工商行政管理局规定的其他企业。”中华人民共和国公司法第九条规定：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司字样。”公司登记管理条例第 11 条规定： “公司名称应当符合国家有关规定。公司只能使用一个名称。经公司登记机关核准登记的公司名称受法律保护。”根据以上各项规定，可以归纳如下：1、公司名称应当冠以公司所在地行政区划名称。有特

24、殊情况，也可以不冠以公司所在地行政区划名称。2、公司可以选择字号。这是公司自己唯一可以自由选择的内容。字号应当由两个以上的字组成。公司有正当理由可以使用本地或者异地地名作字号，但不得使用县以上行政区划名称作字号。私营公司可以使用投资人姓名作字号。3 、公司应当根据其主 营业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在公司名称中标明所属行业 或者经营特点。4、公司应当根据其组织结构或者责任形式，在公司名称中标明组织形式。所标明的组织形式必须明确易懂。有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司字样。股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司字样。三、公司的名称权受到法律之保护。中华人民共和国民法

25、通则第九十九条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”企业名称登记管理规定第二十七条规定：“擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记主管机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该侵权行为所遭受的损失，没收非法所得并处以五千元以上、五万元以下罚款。”所以，他人不能假冒、盗用、干涉他人的名称权。关于本案，两个公司不在一个行政区内，不属于一个登记机关管理，故长鸿

26、饮食进出口有限责任公司没有侵犯他人的名称权。公司名称设立2004 年 4 月，我与王紫藤、李靖等3 个朋友计划共同出资合伙经营一家酒吧，合伙协议决定使用王紫藤的个体工商营业执照。并决定：我与王紫藤各出资5000 元，李靖1 万元。利润分配为25%比 25%比 50%。王紫藤向朋友借款4000 元，购买酒吧办公用品。后王紫藤提出，这4000 元债务应该按照25%比 25%比 50%的利润分配比例承担。我与李靖都不同意。发生争议。1请问：2、合伙企业设立条件是什么？、本案之酒吧设立，符合法律规定么？3、 4000 元借款如何处理？1、中华人民共和国合伙企业法在设立的条件、程序方面，都有具体规定。2

27、、合伙企业使用王紫藤的个体工商营业执照代替合伙企业的营业执照，是不合法的。3、 4000 元的债务由三人共同承担。应当按照利润分配比承担这笔债务。1、合伙企业设立条件是什么？根据中华人民共和国合伙企业法的规定，合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。设立合伙企业要具备一定条件，经过一定的法律程序。中华人民共和国合伙企业法第八条规定：“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者；（二）有书面合伙协议；（三）有各合伙人实际缴付的出资；（四）有合伙企业的

28、名称；（五）有经营场所和从事合伙经营的必要条件。”这是设立合伙企业的法定条件。合伙企业法的程序方面也有具体规定。中华人民共和国合伙企业法第十五条规定：“申请合伙企业设立登记，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。法律、行政法规规定须报经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。”中华人民共和国合伙企业法第十七条规定：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动。”2、本案之酒吧设立，符合法律规定么？如果就本案来说，三人共同出资，按照约定分配利润，是符合法律规定的。合伙协议也是合法的。其他条件

29、也没有违反法律规定。但是，他们没有按照法律规定，经过工商行政管理部门核准登记，使用王紫藤的个体工商营业执照代替合伙企业的营业执照，是不合法的。中华人民共和国合伙企业法第六十七条规定：“违反本法规定，未依法领取营业执照，而以合伙企业名义从事经营活动的 ，责 令停止经营活动 ， 可以 处 以五 千元 以 下的罚款。合伙企业登记事项发生变更时，未按照本法规定办理有关变更登记的，责令限期登记；逾期不登记的，处以二千元以下的罚款34000。”、元借款如何处理？王紫藤向朋友借款4000 元，购买酒吧办公用品时候，该合伙企业还没有成立。所以，不能以合伙企业名义从事民事活动。但是，借款确实是用于购买酒吧办公用

30、品，应该由三人共同承担。应当按照利润分配比承担这笔债务。设立申请G 市煤炭（集团）有限责任公司是国有独资企业。2003 年，因为经营不善，不能偿还到期债务，向法院申请破产。企业尚存：1、流动资金70万元。2、自有设备，折价120万元。5/1543、租借90的设备，计价18万元。、厂房估价万元，已经抵押给 一个债权人。1现在问：、该公司是否可以申请破产？32、租借的设备如何处理？为什么？、已经抵押的厂房如何处理？为什么？4、破产财产包括那些？21、该公司可以申请破产。、租借的设备，基于取回权，由出借人取回。3、已经抵押的厂房基于别除权，由抵押权人优先受偿。4、破产财产包括：流动资金70 万元、自

31、有设备，折价120 万元。抵押权人优先受偿后。如果有剩余，也属于破产财产。一、作为国有企业，应该具备破产条件，经过主管部门批准，才可以向法院申请破产。中华 人民共和国企业破产法第 8 条第 1 款规定： “债务 人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。”债务人申请破产以上级主管部门同意为条件，这是就国有企业而言。因为，国有企业的所有权人是国家，而上级主管部门享有代表国家行使所有权的权力。这与非国有企业作为债务人申请破产时需要其所有权人同意是相类似的。例如，我国公司法第 38 条和第 103 条规定，有限责任公司的股东会、股份有限公司的股东大会，行使对公司解散、清算事项作出决议的职权。公司自

32、愿申请破产，与公司解散一样，是关系公司存亡和股东权益得失的重大事项，也应照此办理。根据中华人民共和国企业破产法第 3 条的规定，国有企业法人的破产原因由三项事实构成：1、企业经营不善。32、严重亏损。、不能清偿到期债务。这意味着，首先，不能清偿到期债务，如果不是由于经营不善造成的，不具备破产条件。至于“经营不善 ”的具体认定标准，目前尚无明确规定。其次，不能清偿到期债务，但尚不能证明为严重亏损的，不具备破产条件。至于“严重亏损 ”与 “非严重亏损 ”的区别，目前尚无明确界限。关于 “不能清偿到期债务 ”，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见第8 条规定了三个要

33、件：3、债权人已要求清偿；、债务人明显缺乏清偿能力。该条还规定，债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。二、租借的设备，应当由出租人取回权，取回该设备。取回权是指从清算人接管的财产中取回不属于破产人的财产的请求权。包括一般取回权与特殊取回权。一般取回权是指财产权利人基于破产法以外的原因行使的取回权。取回权制度的法理依据是“只有债务人自己的财产能够纳入清算分配”的原则。中华人民共和国企业破产法第29 条规定，破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算人取回。实践中，作为取回权标的物的“属于他人的财产”包括：A 合法占有的他人财产。即有合法根据而占有

34、的属于他人的财产，例如共有财产，委托管理的财产，租赁财产，借用财产，加工承揽财产，寄存财产，寄售财产以及基于其他法律关系交破产人占有、但未转移所有权的他人财产。B 不法占有的他人财产。即无合法根据而占有的属于他人的财产。例如，非法侵占的财产；受领他人基于错误所为之给付而取得的财产；破产人据为己有的他人遗失财产。特殊取回权是指财产权利人基于破产法规定的原因行使的取回权。我国对此没有规定。在国外，特殊取回权有3种形式：A 出卖人取回权。是指在异地买卖中，当出卖人已经将买卖标的物发出，而买受人尚未收到货物，也未付清全价时，受到破产宣告，出卖人可以解除合同，取回该财产的权利。B 行纪人取回权。是指行纪

35、人接受委托人的委托，购入物品，当物品已经发运，委托人尚未收到货物，也未付清全价款时，被宣告破产，行纪人可以取回该货物的权利。C 代偿取回权。是指财产权利人，在取回权标的物，被破产人在破产宣告前或破产清算人于破产宣告后，转让与他人时，所享有的请求受让人对待给付或反还原物的权利。如果破产人在破产宣告前，已将取回权标的物转让给他人，或因债务人的故意或过失，致使标的物毁损灭失，取回权人不能行使取回权时，可以向破产人请求损害赔偿，该损害赔偿请求权构成赔偿债权。在破产宣告后，如果破产清算人将取回权标的物转让给他人，或由于破产清算人的故意或过失，致使标的物毁损灭失，取回权人依法享有的取回权也可以转化为损害赔

36、偿请求权。该权利不是作为赔偿债权，而是作为公议债务，由破产财产优先受偿。破产宣告后，破产程序终结前，取回权人得随时向清算组请求取回财产。清算组收到取回权人的请求后，一经证明属实，即应予以返还。取回权标的物应当原物返还（原物取回权）。取回权标的物因已经处分或者毁损灭失而不能原物返还的，应当折价返还（赔偿取回权）。在后一种情况下，折价款应随时全额支付，而不得被当作破产债权纳入破产分配。清算组在处理以取回权为由提出的给付请求时，如果认为请求人缺乏权利根据，可以拒绝给付。由此发生的争议，可由请求人提请受理破产案件的人民法院审理和裁决。三、已经抵押的厂房，由抵押权人行使别除权，从厂房价值中优先受偿。别除

37、权是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。享有别除权的债权人，称作别除权人。别除权的权利内容，就是别除权人有权就担保物单独优先受偿。所谓优先受偿，就是在全体债权人的集体清偿程序以外个别地和排他地接受清偿。所以，别除权制度是破产法集体清偿原则的一个例外。按照我国破产法的规定，破产宣告后，别除权人即可对标的物实施处分并由此获得清偿，而不受破产清算程序进展情况的影响。我国中华人民共和国企业破产法第28 条第 2 款规定： “已作为担保物的财产不属于破产财产”。这意味着，别除权人有权就别除权标的物优先受偿，其他破产债权人不能对别除权标的物提出清偿请求，破产清算组也不得擅自将

38、别除权标的物纳入破产分配。只有当别除权人放弃优先权而自愿加入集体清偿程序时，其别除权标的物才转变为破产财产。按照这一规定，别除权标的物虽然也是破产人的财产，并且可能在破产宣告后为清算人接管（已经被担保权人占有的除外），但为了实现别除权的优先受偿，需要将别除权标的物与破产财产区分开来。债权人在破产程序中享有和行使别除权，需具备以下条件：（ 1）债权和担保权合法成立和生效。作为别除权根据和基础的债权和担保权，必须符合民法通则、合同法和担保法的有关规定。例如，当事人之间的借款合同，必须具备行为人有相应的民事行为能力、意思表示真实和不违反法律或社会公共利益的基本条件，同时符合有关借款合同的法律和行政法

39、规的规定。双方签订的抵押合同，必须采用书面形式，其标的物必须符合担保法的有关规定，并且必须办理抵押物登记手续。欠缺这些条件之一的，不得在破产程序中享有别除权。6/15（ 2）债权和担保权符合破产法的规定。作为别除权根据和基础的债权和担保权，还必须符合破产法的有关规定。具体说，有以下三项：债权和担保权必须指向破产人及其财产；债权和担保权必须成立于破产宣告以前；债权和担保权的成立不得违反破产法的禁止性规定。（ 3）债权已依法申报并获得确认。根据中华人民共和国企业破产法第9 条的规定，有财产担保的债权和无财产担保的债权均应当进行申报。逾期未申报的视为自动放弃。又根据该法第15 条的规定，已申报的债权

40、，无论有无财产担保，均应接受债权人会议的审查。只有经过债权人会议确认的债权，方可依破产法的有关规定行使权利。所以，未获得债权人会议确认的有担保债权，不受别除权制度的保护。在别除权人占有标的物的情况下，清算组对其权利有异议，或者认为标的物价款超过了债权数额，因而应当归还超过部分的，可以直接提出归还请求。如果双方经协商不能达成一致，可以诉请人民法院裁决。在别除权人不占有标的物的情况下，别除权人向清算组主张权利遭到拒绝的，或者别除权人不向清算组归还超过债权数额的标的物价款的，如果双方经协商不能达成一致，可以诉请人民法院裁决。别除权标的物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分，应当归还破产财产

41、。其价款不足清偿全部债务的，不足清偿的部分作为破产债权，通过清算分配程序受偿。四、破产财产范围。我国中华人民共和国企业破产法第 28条 第 1款规定，破产财产由下列财产组成：（ 2）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；主要包括以下几种：A因破产企业的债务人的清偿和财产持有人的交还而取得的财产。B因未履行合同的继续履行而取得的财产。C由破产企业享有的投资权益所产生的收益。D破产财产所生的孳息。E清算期间继续营业的收益。F基于其他合法原因而取得的财产。（3）应当由破产企业行使的其他财产权利。这里所说的“其他财产权利”，指以上所列财产以外的具有金钱价值的请求权，主要包括：A应当由破产企

42、业行使的合同债权。B应当由破产企业行使的非合同债权。C应当由破产企业行使的票据权利。D应当由破产企业行使的股东权。E应当由破产企业行使的其他请求权。另外，已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。结合本案，破产财产包括：流动资金70 万元、自有设备，折价120 万元。抵押权人优先受偿后。如果有剩余，也属于破产财产。票据法 出票人与保证人 司徒先生是某研究所的研究员，因专利发明获得了大量收入，银行为其开了支票帐户。2002 年因家庭生活，受到剌激，导致精神失常。2002 年 4 月 1 日司徒先生签了一张60 万元的转帐支票给某房地产公司购买有关房屋，某房地产公司希望有保证人进行保证。司徒先生找到其朋友钟女士保证。房地产公司收受支票后，4 月 15 日以背