企业法律风险防范培训

1、企业法律风险防范培训之建筑房地产实务焦保宏律师实务研究-企业法律风险防范培训之建筑房地产内容：第一部分房地产建设工程相关法律问题第二部分 商品房预售相关法律问题第三部分物业管理相关法律问题房地产业是我国新兴的支柱产业，规范和引导房地产业的健康发展是我国 政府一项紧迫任务。近几年来，国家立法机关、司法机关和行政机关等部门 陆续出台了一系列有关房地产方面的法律法规和司法解释，包括城市房地 产管理法、商品房销售管理办法、城市商品房预售管理办法、城市房屋租赁管理办法、城市房地产抵押管理办法、最高人民法 院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释、最高人 民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案

2、件适用法律问题的解释以及物 业管理条例等。房地产业涉及的法律问题非常繁杂，最容易发生纠纷的法 律问题主要集中在建设工程的施工、商品房买卖以及物业管理方面。笔者此文主要内容就是建设工程的招标施工、商品房买卖以及物业管理中 的法律问题及实务操作。第一部分建设工程相关法律问题建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、 设备安装工程及室内外装饰装修工程。一、建设工程招投标法律实务（一）、招标1、是否必须招标的审查根据招标投标法第三条的规定，建设工程招标首先应注意建设项目 是否属于必须公开招标的范围。必须招标的工程建设项目根据招标投标法和国家计委工程建设项目招标范围和规模标准规定的规

3、定， （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安 全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。包括项目的勘察、 设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购， 达到下 列标准之一的，必须进行招标： 施工单项合同估算价在200万元人民币以 上的； 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 100 万元人民币 以上的；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；单项合同估算价低于第、项规定的标准，但项目总 投资额在 3000万元人民币以上的。（1） 根据工程建设项目招标

4、范围和规模标准规定（国家计委令第3 号）规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括： 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目； 铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目； 邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目； 防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等 水利项目； 道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管 道、公共停车场等城市设施项目； 生态环境保护项目； 其他基础设施项目。（2）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括： 供水、供电、供气、供热等市政工程项目； 科技、教育、文化等项目； 体育、旅游

5、等项目； 卫生、社会福利等项目； 商品住宅，包括经济适用住房； 其他公用事业项目。（3）使用国有资金投资项目的范围包括： 使用各级财政预算资金的项目； 使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目； 使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制 权的项目。4）国家融资项目的范围包括： 使用国家发行债券所筹资金的项目； 使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目； 使用国家政策性贷款的项目； 国家授权投资主体融资的项目； 国家特许的融资项目。（5）使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括： 使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目； 使用外国政府及其机构贷款资金的项目

6、； 使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。 可不进行施工招标的项目 有下列情形之一的，经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准， 可以不进行施工招标：（1）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；（2）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；（3）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生 变更的；（4）法律、法规、规章规定的其他情形。2、工程招标的条件 应当注意工程招标须具备下列条件：（1）按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，已经履行审批手续； （ 2） 工程资金或者资金来源已经落实；（ 3）施工招标的，应有满足需要的 设计文件及其

7、他技术资料；（ 4）法律、法规、规章规定的其他条件。3、自行招标和委托招标 应注意招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标 事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必 须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门 备案。招标人不具有编制招标文件和组织评标能力的，工程建设项目进行招标 应当委托具有相应资格的招标代理机构进行招标。4、招标代理机构及其资格 招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中 介组织。工程招标代理机构资格分为甲、乙两级。应注意工程招标代理机构 可以跨省、自治区、直辖市承担工程招标代理业务。但乙级

8、工程招标代理机 构只能承担工程投资额（不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费） 3000 万 元以下的工程招标代理业务。5、公开招标和邀请招标 招标方式可分为公开招标和邀请招标。公开招标是指招标人以招标公告 的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标是指招标人以投标邀 请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。应注意招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告，应当通过国家 指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标人采用邀请招标方式的，应 当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组 织发出招标邀请书。招标公告或投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、

9、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。6、招标人对投标申请人的资格预审 应提示招标人可以根据招标工程的需要，对投标申请人进行资格预审， 也可以委托工程招标代理机构对投标申请人进行资格预审。实行资格预审的 招标工程，招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件和 获取资格预审文件的办法。资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式、申请人须知，以及需 要投标申请人提供的企业资质、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目 经理与主要技术人员的简历、业绩等证明材料。经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的投标申请人发出资格预审 合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时

10、向资格预审不 合格的投标申请人告知资格预审结果。在资格预审合格的投标申请人过多时，可以由招标人从中选择不少于 7 家资格预审合格的投标申请人。7、招标文件（1）施工招标的招标人应当根据招标工程的特点和需要，自行或者委托 工程招标代理机构编制招标文件。应注意招标文件应当包括下列内容： 投标须知，包括工程概况、招标范围、资格审查条件、工程资金来源 或者落实情况（包括银行出具的资金证明）、标段划分、工期要求、质量标 准、现场踏勘和答疑安排、投标文件编制、提交、修改、撤回的要求、投标 报价要求、投标有效期、开标的时间和地点、评标的方法和标准等； 招标工程的技术要求和设计文件； 采用工程量清单招标的，应

11、当提供工程量清单； 投标函的格式及附录； 拟签订合同的主要条款； 要求投标人提交的其他材料。应注意依法必须进行施工招标的工程，招标人应当在招标文件发出的同 时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备 案。（ 2） 应注意设计招标文件应当包括以下内容： 工程名称、地址、占地面积、建筑面积等； 已批准的项目建议书或者可行性研究报告； 工程经济技术要求； 城市规划管理部门确定的规划控制条件和用地红线图； 可供参考的工程地质、水文地质、工程测量等建设场地勘察成果报告； 供水、供电、供气、供热、环保、市政道路等方面的基础资料； 招标文件答疑、踏勘现场的时间和地点； 投标文件编制要

12、求及评标原则； 投标文件送达的截止时间； 拟选用的合同示范文本或拟签订合同的主要条款； 未中标方案的补偿办法。8、招标文件的修改和要求提交投标文件的时限 应注意招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在 招标文件要求提交投标文件截止时间至少 15 日前，以书面形式通知所有招标 文件收受人，并同时报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部 门备案。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。依法必须招标 的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最 短不得少于 20 日。（二）、投标1、投标人的资格审查应注

13、意施工投标人应当具备相应的施工企业资质，并在工程业绩、技术 能力、项目经理资格条件、财务状况等方面满足招标文件提出的要求。 设计投标人应当具有与招标项目相适应的工程设计资质。境外设计单位参加 国内建筑工程设计投标的，应当经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主 管部门批准。2、投标文件应提示投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，对招标文件提出 的实质性要求和条件作出响应。招标文件允许投标人提供备选标的，投标人 可以按照招标文件的要求提交替代方案，并作出相应报价作备选标。应注意 施工投标文件应当包括下列内容：（1）投标函；（2）施工组织设计或者施工方案；（3）投标报价；（4）招标文件要求提供的

14、其他材料。其中应包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于 完成招标项目的机械设备等。投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密 封送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和 签收时间的凭证，并妥善保存投标文件。在开标前，任何单位和个人均不得 开启投标文件。投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤 回已提交的投标文件。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。3、投标担保应注意招标人在招标文件中要求投标人提交投标担保的。投标担保可以 采用投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票 等，一般不得超过

15、投标总价的 2，最高不得超过 50 万元。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证 金随投标文件提交招标人。4、联合投标应注意两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人 的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力和相应的 勘察、设计、施工、监理资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照 资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任， 并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各 方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。5、投标人禁止行为 投标人不得相

16、互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害 招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人 的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他 方式弄虚作假，骗取中标。（三）、开标、评标和中标1、开标时间和地点 应当注意审查，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同 一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标应当按 照下列规定进行：由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人 委托的公证机构进行检查并公证。经确认

17、无误后，由有关工作人员当众拆封， 宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录，并存档备查。2、无效投标文件的认定 应注意，在开标时，投标文件出现下列情形之一的，应当作为无效投标 文件，不得进入评标：（1）投标文件未按照招标文件的要求予以密封的；（2）投标文件中的投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章的， 或者企业法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书（原件）及委托代 理人印章的；（3）投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的；（4）投标人未按照招标文件的要求提供投标保

18、函或者投标保证金的；（5）组成联合体投标的，投标文件未附联合体各方共同投标协议的。3、评标委员会 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。应注意依法必须进行施工招 标的工程，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组 成，成员人数为 5 人以上单数，其中招标人、招标代理机构以外的技术、经 济等方面专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会的专家成员，应当 由招标人从建设行政主管部门及其他有关政府部门确定的专家名册或者工程 招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定。确定专家成员一般应 当采取随机抽取的方式。与投标人有利害关系的人不得进入相关工程的评标委员会。评标委员会 成员的名

19、单在中标结果确定前应当保密。参加评标委员会工作的注意事项：要注意审核开标时间和地点的合法性、 投标文件的有效性、有效投标文件是否对招标文件的实质性内容作出响应等， 要根据项目特殊性起草有针对性的询标提纲，审核评标方法的合法性等。4、询标应注意，评标委员会可以用书面形式要求投标人对投标文件中含义不明 确的内容作必要的澄清或者说明。投标人应当采用书面形式进行澄清或者说 明，其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内 容。有下列情形之一的，评标委员会可以要求投标人作出书面说明并提供相 关材料：（1）设有标底的，投标报价低于标底合理幅度的；（2）不设标底的，投标报价明显低于其他投标

20、报价，有可能低于其企业 成本的。经评标委员会论证，认定该投标人的报价低于其企业成本的，不能推荐 为中标候选人或者中标人。为招标人起草询标提纲时应注意：通过询标澄清不确定的变数和相应的 责任。需要澄清的问题，是招投标过程中尚不确定的、中标后签订承发包合 同时往往又会扯皮的问题，例如总包管理费（包括管理范围和取费基价）、 不同年限的保修金及相应保修年限的设置、对监理单位的认可和配合工作措 施，以及如果中标将选用什么合同文本、如何适用等。5、评标和评标方法评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行 评审和比较，并对评标结果签字确认；设有标底的，应当参考标底。评标可以采用综合评估法

21、、经评审的最低投标价法或者法律法规允许的 其他评标方法。采用综合评估法的，应当对投标文件提出的工程质量、施工工期、投标 价格、施工组织设计或者施工方案、投标人及项目经理业绩等，能否最大限 度地满足招标文件中规定的各项要求和评价标准进行评审和比较。以评分方 式进行评估的，对于各种评比奖项不得额外计分。采用经评审的最低投标价法的，应当在投标文件能够满足招标文件实质 性要求的投标人中，评审出投标价格最低的投标人，但投标价格低于其企业 成本的除外。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，阐明评标委 员会对各投标文件的评审和比较意见，并按照招标文件中规定的评标方法， 推荐不超过 3 名有排序

22、的合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的 书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。使用国有资金投资或者国家 融资的工程项目，招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中 标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可以 依序确定其他中标候选人为中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定 中标人。6、确定中标人时限和条件招标人应当在投标有效期截止时限起 30 日内确定中标人。中标人的投标 应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项 综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标 价格最低；但是投标价格低于成本的除外。中标

23、人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结 果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。7、确定中标人后向建设部门的报告 应注意，依法必须进行施工招标的工程，招标人应当自确定中标人之日 起 15 日内，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门提交施 工招标投标情况的书面报告。书面报告应当包括下列内容：（ 1） 施工招标投标的基本情况，包括施工招标范围、施工招标方式、资格审查、开评标过程和确定中标人的方式及理由等。（ 2） 相关的文件资料，包括招标公告或者投标邀请书、投标报名表、 资格预审文件、招标文件、评标委员会的评标报告（设有标底的，应当附标

24、底）、中标人的投标文件。委托工程招标代理的，还应当附工程施工招标代 理委托合同。8、合同的签署招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 30 日内，按照招标文件和 中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实 质性内容的其他协议。 订立书面合同后 7 日内，中标人应当将合同送县级以 上工程所在地的建设行政主管部门备案。中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格， 给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没 有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人 应当给予

25、赔偿。9、中标无效的情形应注意，发生下列六种情形的中标无效：（ 1） 招标代理机构违反招标投标法第五十条规定，泄露应当保密 的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国 家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；（ 2） 根据招标投标法第五十二条规定，依法必须进行招标的项目 的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影 响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的；（ 3） 根据招标投标法第五十三条规定，投标人相互串通投标或者 与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋 取中标的；（ 4）

26、根据招标投标法第五十四条规定，投标人以他人名义投标或 者以其他方式弄虚作假、骗取中标的；（ 5） 依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法第五十五 条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标 结果的；（ 6） 根据招标投标法第五十七条规定，招标人在评标委员会依法 推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标 被评标委员会否决后自行确定中标人的。依法必须进行招标的项目违反法律规定，中标无效的，应当依照招标 投标法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照招标投 标法重新进行招标。10、可责令改正的四种招投标行为 应注意，发生下列四种情形的

27、，行政机关可以“责令改正”：（ 1） 违法不招标或规避招标。招标人违反法律规定，对必须招标的项 目不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标 的，招标投标法第四十九条规定，可以“责令限期改正”。（ 2） 违法限制投标。招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的， 对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或 者限制投标人之间竞争的，招标投标法第五十一条规定，可以“责令改 正”。（ 3） 中标后改变投标实质性内容。招标人与中标人不按照招标文件和 中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离招投标文件实 质性内容的合同的，招标投标法第五十九条规

28、定，可以“责令改正”。（ 4） 违法干涉招投标活动。任何单位违反法律规定，限制或者排斥本 地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理 机构，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉 招标投标活动的，招标投标法第六十二条规定，可以“责令改正”。11、应当重新招标的情形 要注意，发生下列两种情形的，应当重新招标：（ 1） 投标人少于法定人数。招标投标法第二十八条规定：“投标 人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地 点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的， 招标人应当依照本法重新招标。”（ 2） 所有

29、投标均被否决。招标投标法第四十二条规定：“评标委 员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。 依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招丄一 ”12、在建设工程招标投标过程中可承担的业务内容（代理人业务）（ 1） 作为投标方的代理人，可从事两方面的工作： 保证己方工作的合法性。主要是审查己方向招标方提交的投标书及其 他文件、资料，保证这些文件、资料的合法性与规范性，以避免其内容或形 式上的不合法而导致废标的产生。 监督招标方的工作，主要是：A 审查招标文件。内容上审其是否公平、合理，尤其是招标方提出的 特殊要求；文字上审其是否清楚达意，有无歧义之

30、处；形式上审其是否符合 法定要件。最终，协助己方作出是否投标即是否向对方发出具有法律拘 束力的要约的决策。B 监督招标方的招标、开标、议标、评标、决标工作是否按法定程序 和期间开展。若否，可代理己方向招标方提出意见或异议，甚至向招标方的 上级行政主管部门投诉。C 中标后，为招投标双方签订的工程承发包合同把关，并在以后可能 程序的争议中代理己方解决问题。（2）作为招标方的代理人，可从事： 招标准备期间，一要为招标活动是否具备法定要件出具法律意见书， 避免整个活动自始无效从而产生不堪后果；二要参与草拟或审查招标文件， 包括“投标人须知”、合同条件、协议书等等。 招投标过程中，一要保证整个过程是依照

31、法定程序且在法定期间内进 行；二要在审查投保人的实际资质状况及投标文件的基础上，向招标方出具 法律意见，供其作决标参考，确保最终的中标者在法律上合乎要求，即在工 程建设方面具备合法的缔约能力。 决标后，一要草拟并审查招投标双方之间的工程承发包合同；二要处 理双方在合同履行过程中发生的争议及招标方因此工程而与第三方发生的纠 纷。二、建设工程承发包法律实务法律依据：为依法维护发包人、承包人及相关第三人的合法权益，提高 承办建设工程承发包合同管理业务的服务质量，依据中华人民共和国建筑 法、中华人民共和国合同法及其司法解释、房屋建筑和市政基础设 施工程施工分包管理办法及其他有关规定。适用业务范围包括建

32、设工程勘 察、设计、施工。（一）、调查与审查1、建筑工程施工许可证内容审查 根据建筑法第七条及建筑工程施工许可管理办法第二条，除了 工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程外， 取得施工许可证建筑工程是建设工程开工的前提条件。在审查施工许可证时 应当注意审查下列内容：（1）施工许可证上的工程名称、地点、规模等内容是否与依法签订的 建设工程施工承包合同相一致；（ 2） 发包人有无为了规避申领施工许可证，而故意将应申领施工许可 证的工程项目分解为若干限额为工程投资额在 30 万元以下或者建筑面积在 300 平方米以下的工程项目；（ 3） 是否存在自领取施工许可证之日起超过3

33、个月不开工又不申请延 期或者超过6个月不开工的情形；（4）发包人有无在中止施工满一年的工程恢复施工前，报发证机关核 验施工许可证。2、发包人发包资格审查应当注意审查下列内容：（1）有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织；（2）有无与建设工程相适应的资金或者资金来源；（3）有无与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员，若不具备 的，是否委托有相应资质的承发包代理机构代理发包；（ 4）初步设计方案是否已获批准；（5）建设工程是否已列入年度建设计划；（6）是否具备满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料；（7）发包人有无存在不良记录。3、承包人从业资质与资格审查 按照建筑法第十三条规定，从事建筑

34、活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技 术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资 质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内 从事建筑活动。应当注意审查承包人资质证书所许可的业务范围与其承包或 分包的工程业务是否一致。4、分包工程的承包人从业资质与资格审查 应当注意审查分包工程的承包人资质证书所许可的业务范围与其承包的 分包工程业务是否一致；分包工程的承包人是否为个人。5、外商投资建筑企业从业资质与资格审查应当注意审查下列内容：（1）有无依法取得对外贸易经济行政主管部门颁发的外商投资企业批准

35、 证书；（2）有无在国家工商行政管理总局或者其授权的地方工商行政管理局注 册登记；（3）有无取得建设行政主管部门颁发的建筑企业资质证书；（4）中外合资、合作经营建筑企业有无超越其资质证书所许可的业务范 围承接施工任务；（5）外资建筑企业有无超越其资质证书所许可的下列范围承接施工任务： 全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程； 由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设 项目； 外资等于或者超过 50的中外联合建设项目；及外资少于 50，但 因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施，经省、自治区、直辖市人民政 府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目； 由中国投资，但

36、因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项 目，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准，可以由中外建 筑企业联合承揽。（二）、建设工程承发包合同1、合同的签订 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工 程合同包括工程勘察、设计、施工合同。在此仅仅讨论工程施工合同。应注 意，应当采用书面形式签订建设工程承发包合同；对于实行招标发包的建设 工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书 的主要内容相一致，承发包双方签订了建设工程合同后，不应该再签订与合 同内容实质性违背的补充协议。2、合同的主要内容 应注意，可以依据国家颁布的有关合同示范文本

37、拟定建设工程承发包合同专用条款，并特别注意以下条款：（1）工程名称、地点、范围和内容；（2）工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工 工期；（3）工程质量保修期及保修条件；（4）工程造价；（5）工程验收及工程价款的支付、结算方式；（6）设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式；（7）材料的供应及材料进场期限；（8）工程变更；（9）违约、索赔和争议；（10）当事人约定的其他事项。3、发包人的主要义务 支付工程款是发包方的法定义务，发包方应按照承发包合同的约定，按 时支付工程款。应按时支付的工程款包括承发包合同有约定的预付款（备料 款）、进度款和结算款以及已符合合同约定条

38、件应当返还的质量保证金、履 约保证金和保修金等款项。可合理提示发包人履行下列主要责任义务：（ 1） 做好施工前的准备工作；（ 2） 按照约定的分工及时向承包人提供各种材料和设备；（ 3） 解决施工中的有关问题，组织工程竣工验收；（ 4） 接受竣工工程并按约定支付工程价款。4、承包人的主要义务 可合理提示承包人履行下列主要义务：（ 1） 做好施工前的准备工作，按期开工、确保工程质量；（2）接受发包人的必要监督；（3）承包人应当按照约定的期限完成工程建设；（ 4） 对建设的工程负瑕疵担保责任。5、合同解除承发包合同一经签订，双方均应严格履行。非法定事由或合同有关的约 定，未经双方协商一致，承发包双

39、方的任何一方不得变更或解除合同。应依 据合同有关约定及法律有关规定注意可解除合同的情形。一般来说，发包人 可请求解除合同的情形有：（ 1） 因承包人的原因致使建设工程质量不符合约定，在发包人提出的 合理期限内，承包人拒绝修复的；（ 2） 工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格，且承包人拒绝修复 或者无法修复的；（ 3） 承包人在合同约定的工期内未完工，在发包人催告的合理期限内 仍未完工的；（ 4） 承包人以自己的行为表示不再继续施工的；（ 5） 建设工程竣工前，承包人违法分包、转包建设项目的。承包人解除合同的情形有：（ 1） 发包人违约，未按期支付工程款的；（2）发包人提供的建设材料不合格，又

40、不予更换的；（ 3） 不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的。发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人 仍未履行的，承包人可解除合同。合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约 定支付相应的工程款；已完工程验收不合格的，发包人可请求减少支付工程 款，减少的工程款应当以不合格工程的工程款为限。在主张解除合同时应告知委托人注意下列事项：（1）行使解除权应当书面通知对方；（2）未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭；（3）没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行 使的，该权利消灭；（4）合同解除后，不影响合同中结算和清算条款

41、的效力；（5）应注意在合同解除后，还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。根据合同法规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从合 同法的规定看，法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致 使合同的目的无法实现的情形，解释第 8 条和第 9 条的规定，主要是对 合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化， 其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工 程施工合同全面实际履行。解释第 8 条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一） 明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

42、（二） 合同约定的期限内没有完工， 且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （ 三） 已经完成的建设工程质量不 合格，并拒绝修复的； （ 四） 将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包 人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期 获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。第 9 条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一， 致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请 求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二 是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是个履 行合同约定的

43、协助义务的。6、合同无效根据 2005 年 1 月 1 日起施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合 同纠纷案件适用法律问题的解释规定，建设工程施工合同具有下列情形之 一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2 、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。需要注意的是，虽然 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格， 承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 （建设工程质量合格，包 括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合

44、格，但是 经承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效， 也可以按照合同约定结算工程价款。）如果，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照 以下情形分别处理：a 、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用 的，应予支持；b 、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的， 不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事 责任。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有 资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法 院可以根据民法通则第一百三十四条

45、规定，收缴当事人已经取得的非法所得。承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工 程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。发包人需要注意：建设工程质量的缺陷原则上应当由承包人负责，解 释规定发包人对工程质量缺陷有过错的也要承担责任。一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将 合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。 但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承 担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。因此，解释第 12 条规 定，发包人提供的设计有缺陷；提供或指定购买的建筑材料

46、、建筑构配件、 设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。（制定本条主要考虑到：一是建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定 承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付 的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该 工程，而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。二是根据 解释规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量 合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就 没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款

47、是不公平的。三是不能按照合同约 定支付工程价款，当然会给承包人造成损失，但是，如果发包人对造成工程质量不合格也 有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，应当对承包人不能得到工程价款 的损失按照过错承担赔偿责任。解释第 3 条第 2 款规定：因建设工程不合格造成的损 失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。合同法第五十八条规定，合同无效 后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的 责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任，这样规定不仅符合建筑市场的 实际情况和民法原则，同时也有利于承包人重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和 管理。）

48、7、违约责任的约定 可依据拟签订的合同合理提示发包人不按约支付预付款、进度款、竣工 结算价款的法律后果。可依据拟签订的合同合理提示承包人工程质量达不到 合同约定的质量标准、不能按合同约定的竣工日期或工程师同意延期的工期 竣工的法律后果。8、不可抗力的情形建设工程履行过程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不 可避免并不能克服的客观情况。发生不可抗力的情况后，承包方应迅速采取 保护措施以尽力减少损失，并在最短期限内通知发包方损失情况。如因承包 方未及时采取有关的保护措施或未履行尽快的通知义务，致使损失扩大的， 承包方对扩大的损失承担责任。可依据拟签订的合同合理注意，在发生不可 抗力不能

49、履行合同时，应当及时书面通知另一方，并在不可抗力结束后及时 提供证明。（三）、分包、施工分包与劳务分包1、分包与自行完成施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑工程中的专业工程或者劳务作业发 包给其他建筑业企业完成的活动。承包人可以按照承发包合同的约定，或者经发包人书面同意将承包工程 中的部分工程分包给有资质的其他单位；有特殊资质要求的分部分项工程， 如承包人本身不具备此特殊资质，承包人必须将此分部分项工程分包给具有 相应资质的其他单位。但实行建设工程施工总承包的，建设工程的主体结构 必须由施工总承包方自行完成。自行完成指以承包方以自己的管理人员和拥 有所有权或使用权的机械、设备独立完成工

50、程。主体结构指能够满足工程所 要求的功能和性能，在合理使用期限内安全、耐久地承受内外各种作用的， 由不同建筑材料制成的各种承重构件相互连成一定形状的组合体。应该提醒 注意分包的范围，避免转包和非法分包等情形的出现。2、专业工程分包施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包，是指施工 总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业 企业完成的活动。应注意，专业工程分包除合同有约定外，必须经发包人认 可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。承包方承包建设工程的勘察、设计、施工项目的，可以将部分项目分包 给具有相应资质的其他单位。分包项目以最小标的为限。在建设工

51、程勘察、 设计项目中，单项工程为最小标的；建设工程施工项目中，单位工程为最小 标的。单项工程：指建设工程中由若干单位工程组成，有独立设计文件、建成 后能独立发挥功能效益的工程单位工程：指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程。3、发包人指定分包 应注意在分包工程中，任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行 干预。建设单位不得直接指定分包工程承包人。4、劳务作业分包 劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（或称劳务作业 发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（或称劳务作业承 包人）完成的活动。应注意，对于劳务作业分包，承发包人应通过劳务合同 约定，劳务作业承包人必须自

52、行完成所承包的任务。5、分包工程发包人的责任 应注意有关分包工程发包人应完成下列责任：（1）在订立分包合同后 7 个工作日内，将合同报送工程所在地县级以 上人民政府建设行政主管备案；（2）分包合同发生重大变更，应在变更后 7 个工作日内将变更内容送 原备案机关备案；（ 3） 应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动；对施 工现场安全负责，并对分包工程承包人的安全生产进行管理。（4）按照分包合同的约定履行义务。6、分包工程承包人的责任 应提示分包工程承包人应按合同约定，就工程质量、工期对分包工程发 包人负责。7、禁止转包的情形 工程转包，是指承包方违反合同法、建筑法的规定，不行使管 理

53、职能，将所承包的工程转给他人承包的行为。有以下行为之一的，为转包：（1）承包方将其承包的全部工程发包给他人的；（2）承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义发包给他人的；（3）承包方将主体结构工程转给他人承包的；（4）承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（5）分包单位将其承包的工程再行分包的。 另外，应注意，根据房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 规定， 分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派 驻相应人员，或未对该工程的施工活动进行组织管理的，也视同转包。 项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技

54、术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位 的人员（是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员）。 以 上这些转包情形都是国家法律法规所禁止的。8、违法分包的情形 应注意不能从事下列活动： （1）分包工程发包人将专业施工工程或者劳务作业分包给不具备相应资 质条件的分包工程承包人的；（2）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包 人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。（四）、工期延误1、工程开、竣工日期的确定 应合理注意，合同对开、竣工日期有约定的，从其约定。合同没有约定 的，开工日期可以发包人出具的开工通知书日期为准，竣工日期可

55、以承包人 送交竣工验收报告的日期为准；若发包人要修改的，则以承包人修改后提请 发包人验收的日期为竣工日期。2、导致工期顺延的情形 应依据合同的约定提示承包人注意下列情形，并及时做好书面记录： （1）发包人未按约提供图纸及开工条件； （2）发包人未能按约支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）发包人指定的代表（以下称指定代表）未按约定提供所需指令、批 准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8 小时；（6）不可抗力；（7）隐蔽工程在隐蔽前，承包人通知发包人检查，发包人没有及时检查；（8）发包人未按约定的时间和要求

56、提供原材料、设备、场地等的。3、工程顺延的催告义务 发包人违反合同法第二百七十八条、二百八十三条和二百八十四条 规定，承包人应当书面催告发包人在合理期限内履行义务。发包人在合理期 限内没有履行义务，承包人有权要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工等损 失，并相应顺延工期。可合理提示承包人在发生工程顺延时，应当及时书面告知发包人或指定代表。4、停工期间的确定 经承包人催告，发包人在合理期限内没有履行义务，停工时间从催告之 日起算至停工原因消除之日止。可合理注意，暂停和恢复施工都应当书面的 形式提出。（五）、工程款的确认与支付1、工程预付款的支付 可依约合理提示承包人应得到预付工程款的时间；对发包人不

57、按约定预 付款，承包人可以书面方式催告，发包人仍不支付的，承包人可暂停开工并 要求发包人承担违约责任。2、工程进度款的支付 可合理提示承包人，在合同约定的时间内向发包人提交已完工作量的报 告，并督促发包人按合同约定确定并支付工程进度款。可合理提示发包人计 量工程量的时间，以及不及时计量可能产生的后果。特别提示一：发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后， 双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审 核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本 不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承 包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的建筑工程施工发 包与承包计价管理办法第 16 条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的 约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对 答复期限没有明确约定的，可