论拒不支付劳动报酬罪的几个重要问题——对刑法修正案八的解读

1、论拒不支付劳动报酬罪的几个重要问题 对刑法修正案（八）的解读【摘要】“拒不支付劳动报酬罪”并非单纯惩罚“赖账不还”，其背后 蕴涵着惩罚诈骗劳务的法理，据此，能够对可罚性条件“经政府有关 部门责令支付仍不支付”作出合理说明，即一方面它是提高“赖账不 还”的违法性程度、作为刑罚扩张事由的“客观的超过要素”，另一方 面是限制诈骗劳务行为成立本罪的范围、作为刑罚限制事由的“客观 的惩罚条件二另外，抢劫罪中的“暴力、胁迫”、敲诈敲诈罪中的“要 挟”与诈骗罪中的“诈骗”不是本罪“其它逃避支付劳动者劳动报酬 的方式。【关键词】拒不支付劳动报酬；劳动报酬；歹意欠薪；诈骗劳务；逃 避支付刑法修正案（八）新规定的

2、“拒不支付劳动报酬罪”，从罪状表述 来看，似乎均在说明本罪的标准目的在于惩罚拖欠劳动者劳动报酬这 种“赖账不还”的行为，此刻本罪被俗称为“歹意欠薪罪”就反映了 这种普遍性熟悉。可是，若是国家动用刑罚惩罚单纯的“赖账不还” 行为，显然把刑罚权过度扩张到了民事领域，有违刑法谦抑性原理。 因此，有必要深切研究本罪。一、爱惜法益与行为对象（一）爱惜法益：劳动者的财产权拒不支付劳动报酬罪被规定在刑法第276条“破坏生产经营罪”以后, 作为第二百七十六条之一。因为刑法第276条是刑法分那么第五章“侵 犯财产罪”的最后一个罪名，因此从“拒不支付劳动报酬罪”所属的 类罪名来看，其法益能够确信为“财产权二同时，

3、犯法是侵犯法益的 行为，因此，能够通过行为特点确信法益内容。法条明确规定本罪的 行为是“以转移财产、逃匿等方式逃避支付劳动者的劳动报酬或有能 力支付而不支付劳动者的劳动报酬”，因此，本罪的法益是劳动者的财 产权，其具体内容通过行为对象“劳动报酬”表现出来。（二）行为对象：劳动报酬劳动报酬是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价。很显然，依照劳 动法和劳动合同法的规定，劳动者通过自己的劳动取得的报酬, 是“劳动报酬”。具体包括两部份：一是工资。是指用人单位依据国家 有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的 劳动报酬（可是不排除约定支付实物报酬），一样包括计时工资、计件 工资、奖金

4、、津贴和补助、延长工作时刻的工资报酬和特殊情形下支 付的工资等。二是各类依法应由用人单位缴纳的社会保险。依照我国劳动法与社会保险法有关规定，国家成立大体养老保险、大体医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，大体 养老保险、大体医疗保险、失业保险由用人单位与职工即劳动者依照 国家规定一起缴纳，工伤保险、生育保险由用人单位缴纳、职工即劳 动者不缴纳。缴纳社会保险是用人单位的法概念务，以保障公民在年 老、疾病、工伤、失业、生育等情形下依法从国家和社会取得物质帮 忙的权利，依法由用人单位缴纳的社会保险理应属于“拒不支付劳动 报酬罪”所规定的“劳动报酬”的范围。但是，是不是能够反过来讲：“

5、劳动报酬'，是指劳动者依照劳动 法和劳动合同法的规定，通过自己的劳动而取得的报酬” 1 呢？对此，需要判定的是：可否将本罪中的劳动报酬限制在劳动者与 用人单位之间依劳动法与劳动合同法而形成的劳动关系当中, 而把劳动者与用人单位或雇主之间依照民事法律而形成的劳务关系或 雇佣关系排除在本条适用之外？本文以为，劳务关系一样为本条所规制，其中，劳动报酬为劳务合同 所直接约定的金额。第一，只要劳动力成为商品，就会在劳动者与用 工单位或雇主之间形成劳动关系或劳务关系；关于劳动者而言，劳动 关系与劳务关系的区别没有实质性的意义，不管如何，劳动者都有取 得对价性的劳动报酬的权利。只要劳动者履行了约定了

6、的劳动义务却 没有取得劳动报酬的，那么确实是对劳动者权利的侵犯。从实质违法 性的角度上看，劳动关系与劳务关系的区别并非阻碍违法性。第二， 从语义上讲，不管是劳动关系中的劳动者，仍是劳务关系中的劳动者, 都为本条所利用的“劳动者”这一法定概念所涵摄，没有足够的理由 不得进行缩小说明。最后，在实务中，在劳动者与用人单位之间发生 纠纷的情形下，究竟是劳动纠纷仍是劳务纠纷，区别起来具有相对性 与随意性。关于相同的案件，在不同地域、不同的法院、不同的法官 手中，得出的结论也不尽相同，因此，假设对“劳动者”进行缩小说 明，不仅无益于爱惜法益，而且无益于本罪的司法适用。例如，假设 采取缩小说明，那么在某拖欠

7、工资的案件中，若是劳动行政部门以为 是劳动纠纷的，行为人就可能成立本罪；若是劳动行政部门不以为是 劳动纠纷而是劳务纠纷的，行为人就不可能成立本罪。很显然，将行 为的违法性取决于第三方的主观熟悉的做法绝非妥当。可见，对木罪 中的“劳动者”不能进行缩小说明，而只能是将劳务关系中的劳动者 涵摄于其中。另外，需要指出的是，只有劳动力成为商品，才会发生劳动报酬。劳 动报酬乃基于用人单位与劳动者的合意和法律强制性的规定而最终形 成的具有对价性的财产性利益。发生在劳动进程中的应由用人单位支 付给劳动者的各类经济补偿金、补偿金，不属于“拒不支付劳动报酬 罪”中的劳动报酬。二、实行行为从文义上看，本罪的实行行为

8、包括两种，一是“以转移财产、逃匿等 方式逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大的行为”，二是“有能力支 付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大的行为”，二者的一起点在于“不支付劳动报酬”。转移财产、逃匿之外的方式是指与转移财产、逃 匿性质相同的方式，如无偿将财产赠与他人、以明显的低价转让财产 等。“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”中的“支付能力”应该 以公安机关立案时为准，若是立案时行为人有支付能力而不支付的， 以第二种实行行为定罪惩罚；若是在立案时行为人没有支付能力的， 那么需要调查其没有支付能力的缘故，若是行为人实施了 “以转移财 产、逃匿”等方式逃避支付劳动者劳动报酬的行为，那么以第一种实

9、 行行为定罪惩罚。反之，不是犯法。学界有力观点以为，两种行为类型中，“后者能够包括前者”；行为的 内容是“拒不支付劳动报酬”；“由于本罪行为的实质是不履行支付劳 动报酬的义务，属于不作为犯，因此，上述两种行为类型，都以行为 人有支付能力为前提。转移财产时，已经说明行为人具有支付能力； 行为人没有支付能力而逃匿的，不可能成立本罪。” 2可是，若是后者能够包括前者，前者的言下之意也是“有能力支付而 不支付劳动者劳动报酬”的话，那么刑法规定“以转移财产、逃匿等 方式逃避支付劳动者的劳动报酬”就没有实际意义了。刑法将二者并 列规定，说明二者并非处于包括关系，至少是应该有所区别的。若是 说本罪行为的实质

10、是不履行支付劳动报酬的义务，属于不作为犯，那 么刑法只是单纯惩罚“欠薪不支付”行为。可是，什么缘故不用刑法 规制其他民事领域中的“欠账不还”呢？ 一个加倍重要的问题是：行 为人”拒不支付劳动者劳动报酬”的行为包括诈骗劳务的情形吗？本 文以为，不支付劳动者劳动报酬仅仅是法益受到侵犯的直接表现，并 非行为的实质；本罪的行为实质包括两方面的内容，一方面是诈骗劳 务，另一方面是单纯的欠薪不支付。具体理由如下：从结果无价值论的立场来看，本罪的惩罚依照在于“劳动者的劳动报 酬未能取得支付”；从“劳动者的劳动报酬未能取得支付”这一结果动 身，追溯其缘故，不外乎以下几种情形：一、在签定、履行劳动合同（或劳务合

11、同）进程中，行为人隐瞒没有支付劳动报酬能力的事实或 掩饰内心不支付劳动报酬的真实方式，在应该支付劳动报酬时不支付 的；二、尽管在签定、履行劳动合同（或劳务合同）进程中，有支付 劳动报酬能力或支付劳动报酬的意思，可是在应该支付劳动报酬时， 行为人产生不支付劳动报酬的意思而不支付的；3、尽管在签定、履行 劳动合同（或劳务合同）进程中，有支付劳动报酬能力或支付劳动报 酬的意思，可是在应该支付劳动报酬时，因为意外事件、经营缘故等, 行为人虽有支付意思但因失去支付能力而不能支付的。第3种情形中的行为，显然不能作为犯法；第1种情形中的行为其实 确实是诈骗行为，依法完全能够依照诈骗罪、合同诈骗罪的有关规定进

12、行处置；第2种情形中的行为，尽管具有必然的社会危害性，可是 从刑法的谦抑性来看，很难说具有利用刑法规制的必要性。（一）立法之因此将诈骗劳务行为纳入本罪规制，是因为在证据上难 以认定成立（合同）诈骗罪。从证据的角度看，行为人是不是实施了 “隐瞒没有支付劳动报酬能力 的事实”容易查证，可是行为人是不是实施了 “隐瞒或掩饰不支付劳 动报酬的真实方式”那么不然，因为“不支付劳动报酬的真实方式” 臧于行为人的内心，如何搜集证据材料证明劳动者因为被骗而付出劳 动，委实困难。而且，实务中发生的诈骗劳务行为，更多的是后者而 非前者。因此，很难搜集到足够充分的证据将诈骗劳务行为以诈骗罪 定罪惩罚。若是说劳动合同

13、、劳务合同也属于合同诈骗罪中的合同， 那么发生在签定、履行劳动合同、劳务合同进程中的，以特定方式实 施的诈骗劳务行为完全能够依照合同诈骗罪定罪处置，如行为人同意 劳动者的劳动后，不依照约定支付劳动报酬，反而逃匿的，就成立合 同诈骗罪。成立诈骗罪要求行为人主观上具有“非法占有的目的“，可 是由于我国司法实践通常将诈骗罪中的“非法占有为目的”明白得为“不归还”的意思，而实施诈骗劳务的行为人通常只有“拖欠劳动报 酬的意思”，即便主观上是“拒不支付劳动报酬的意思”的，也会在外 观上表现为“拖欠劳动报酬的意思”，从而否定成立诈骗罪必需具有的“非法占有为目的”的主观要件。因此，尽管在修正案（八）规定“拒不

14、支付劳动报酬罪”之前，理论界一再呼吁以“诈骗罪、合同诈 骗罪”规制“歹意欠薪”行为，可是司法实践大体上没有采纳这种主 张，而是求助于立法。（二）立法之因此将拖欠劳动报酬的行为纳入刑法规制，是因为“拖 欠劳动报酬”很难与“诈骗劳务”相区别。就第2种情形而言，从外国立法例来看，只有极少数国家或地域惩罚 单纯拖欠工资的行为，比如韩国、俄罗斯等。这是因为单纯的拖欠工 资的行为的违法性相对较低，难以达到值得科处刑罚的程度。可是，很难从证据上把第2种行为与成立诈骗罪或合同诈骗罪的第1 种行为加以区别。将第1种情形中的诈骗行为与第2种情形中的单纯 拖欠工资行为加以比较，能够发觉二者最关键的区别其实在于“不支

15、 付劳动报酬的意思”的产生时刻。在同意劳动者劳务后或支付劳动报 酬时才产生“不支付劳动报酬的意思”的是单纯拖欠劳动报酬；其余 的，只要行为人在签定、履行劳动合同（或劳务合同）进程中，产生 “不支付劳动报酬意思”，并对此加以隐瞒的，就能够够评判为“隐瞒 或掩饰不支付劳动报酬的真实方式”的诈骗行为。但是，现实中大量 的“拖欠劳动者劳动报酬拒不支付”的行为，又有几个是在支付劳动 报酬时才产生“不支付劳动报酬的意思”、才产生“非法占有为目的” 的呢？何况，不管是诈骗劳务，仍是歹意拖欠劳动报酬，所发生的法 益侵害结果都是劳动者的劳动报酬没有被支付。因此，第二种情形中 的行为不是不可罚，而是如何惩罚的问题

16、。可是，假设将二者一样对待，那么又冲击面过宽，违抗刑法谦抑性原 理，无益于爱惜人权。为此，修正案（八）除在罪状的设置上，将 上述两种情形均纳入刑法规制范围之外，还通过规定“经政府有关部 门责令支付仍不支付”这一可罚性条件以限制惩罚范围，下面将就此 作进一步分析。三、“经政府有关部门责令支付仍不支付”的性质与内容（一）“经政府有关部门责令支付仍不支付”的性质：作为罪责扩张 事由的“客观超过要素”与作为刑罚限制事由的“客观惩罚条件”。刑法修正案（八）（草案）规定，“有能力支付而不支付或以转移 财产、逃匿等方式逃避支付劳动者的劳动报酬，情节恶劣的，处三年 以下有期徒刑或拘役，并处或单惩罚金；造成严峻

17、后果的，处三年以 上七年以下有期徒刑，并惩罚金。”咱们发觉，在罪状的表述上，正式 通过的法条作了三处修改，一是把“以转移财产、逃匿等方式逃避支 付劳动者的劳动报酬”调整到“有能力支付而不支付劳动者的劳动报 酬”之前；二是将草案中的“情节恶劣”修改成“数额较大”；三是增 加了 “经政府有关部门责令支付仍不支付”这一规定。修改一只是形 式上的表述有别，没有实质上的意义；修改二充分考虑到了 “拒不支 付劳动报酬罪”是侵犯财产罪，其法益是“财产性利益”的本质特点, 如此规定有助于正确地认定犯法；如何明白得修改三即所增加的“经 政府有关部门责令支付仍不支付”的性质及其内容，可能存在争议。最有可能的观点是

18、将其视为成立犯法的最后一个客观要件，而且是认 定犯法既遂的标准。可是，这种明白得存在问题。一方面，从法益爱 惜的角度看，本罪的行为对象是“劳动者应该取得的劳动报酬”，从法 理上看，只要行为人在依照约定应该支付劳动报酬而不支付的，就己 经发生了法益侵害结果，行为就己经既遂，因此，将其视为犯法既遂 的标准，延迟了既遂的成立时刻。在行为人诈骗劳动者劳动的情形下, 更是如此。另一方面，在前面分析本罪实行行为的进程中，已经论证 了本罪的实行行为的本体是发生在签定、履行劳动合同（或劳务合同） 进程中的诈骗劳务行为。依照认定诈骗罪的有关法理，只要劳动者因 为被骗而付出具有对价性财产利益为内容的劳动时，行为人

19、的行为就 已经成立犯法，因此，将其视为成立犯法的客观要件，并非妥当。本文以为，依照前述本罪的实行行为所包括的两种具体情形，作如下 明白得更为妥当：第一，行为人尽管在签定劳动合同（或劳务合同）、同意劳动者劳动时，有支付劳动报酬能力或支付劳动报酬的意思，可是在应该支付劳 动报酬时，才产生不支付劳动报酬的意思的，“经政府有关部门责令支 付仍不支付”是“客观的超过要素”，在犯法组成中起的作用是“使违 法性的程度达到值得科处刑罚的程度。” 3换言之，在这种场合下， 行为人单纯的逃避支付劳动报酬或有能力而不支付劳动报酬的行为， 尽管数额较大，可是并无达到值得科处刑罚的程度。为此，刑法规定 这一“客观的超过

20、要素”，目的在于提高行为的违法性程度，从而给予 这种行为的刑事可罚性。在这种场合下，承认“经政府有关部门责令支付仍不支付”是“客观 的超过要素”的意义在于：将其视为提高违法性程度的罪责扩张事由, 不仅能够削减人们提出的“刑法过度扩张到民事领域”的质疑，而且 通过增设提高违法性程度的“客观的超过要素”，立法在实质上将没有 达到科处刑罚程度的“歹意拖欠劳动报酬”行为予以刑法规制，扩大 了刑罚适用的范围，但在实际成效上起到了限制惩罚范围的作用。第二，在行为人签定劳动合同（或劳务合同）、同意劳动者劳动时， 隐瞒没有支付劳动报酬能力或掩饰不支付劳动报酬意思的情形，行为 人“以转移财产或逃匿等方式逃避支付

21、劳动报酬”，数额较大的，行为 本来成立诈骗罪或合同诈骗罪，现在，“经政府有关部门责令支付仍不 支付”是客观惩罚条件。4“客观惩罚条件”这一提法源自大陆刑法理论。日本刑法学说以为,若是有犯法，原那么上对犯法人产生了刑罚权，但有时候，在犯法事 实之外，发动刑罚权例外地以存在其他它外部事实为条件。这种事实 确实是客观惩罚条件。5德国刑法理论有着与其相同的表述，“应受 惩罚性的客观条件，是指如此一些情形，它们与行为直接相关，但既 不属于非法组成要件也不属于责任组成要件。” 6可见，在三阶级犯 法论体系下，客观惩罚条件只有行为己经具有了组成要件符合性、违 法性、有责性，即己经成立犯法的前提下才有存在的余

22、地。7因此, 客观惩罚条件不是组成要件的要素，其是不是存在既不阻碍违法性， 也不阻碍有责性。在这种场合下，将“经政府有关部门责令支付仍不支付”视为客观惩 罚条件的意义在于：对己经成立诈骗罪或合同诈骗罪既遂的行为给予的刑事政策上的宽 恕，只有具有“经政府有关部门责令支付仍不支付”这一客观惩罚条 件的，才发动刑罚权；若是经政府有关部份责令支付以后支付了的， 那么不发动刑罚权，从这一点上讲，与作为“罪责扩张事由”的“客 观的超过要素”不同，客观惩罚条件是“刑罚限制事由”；关于犯法人 而言，这一惩罚条件不是“恶”的条件，而是为其架上的一座悔改的“金桥”。但是，不管“经政府有关部门责令支付仍不支付”是作

23、为“刑罚扩张 事由”的“客观的超过要素”，仍是作为“刑罚限制事由”的“客观惩 罚条件”，最终都在事实上限制了本罪的惩罚范围，“这有助于爱惜劳 动者权益，又缩小了冲击面，平稳了两方的利益。” 8不仅如此，由 于设置了这一可罚性条件，使本罪比依照诈骗罪或合同诈骗罪规制诈 骗劳务行为更具有可操作性，充分发挥了立法聪慧。（二）“经政府有关部门责令支付仍不支付”的具体内容1.政府有关部门的外延在用人单位与劳动者形成劳动关系的情形下，依照劳动法第91 条规定，用人单位“克扣或无端拖欠劳动者工资的；拒不支付劳动者 延长工作时刻工资报酬的；低于本地最低工资标准支付劳动者工资 的”，由劳动行政部门责令支付劳动者

24、的工资报酬、经济补偿，并能够 责令支付补偿金。依照社会保险法的有关规定，社会保险由社会 保险经办机构征收。用人单位不办理社会保险记录的，由社会保险行 政部门责令限期更正；用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社 会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足。因此，“经政府有关部门责 令支付仍不支付”中的“政府有关部门”是指劳动行政部门、社会保 险行政部门和社会保险费征收机构。在雇主（包括用人单位与自然人）与劳动者形成劳务关系的情形下,两边之间形成民事法律关系而非劳动法律关系，受民事法律而非劳动 法律调整。假设雇主以转移财产或逃匿等方式逃避支付劳动报酬，或 有支付能力而不支付劳动报酬的，没有“责令支付劳

25、动报酬”的法定 专门机构。由于劳动关系与劳务关系很难区别，即便是劳动行政部门 越权对本属于劳务关系中的雇主作出“责令支付劳动报酬”的决定， 雇主仍不支付的，也可依法立案追诉。劳动者也可能诉求政府，假设 政府作出责令支付决定，而不支付的，也有成立本罪的余地。2.责 令支付仍不支付的含义责令支付应该由政府有关部门调查事实以后，以书面的形式作出，是 其依法行政的重要内容仍不支付”意味着行为人在收到责令其支付 劳动报酬的决定后，不依照决定的期限、条件、标准，履行支付劳动 报酬的义务。“责令支付仍不支付”原那么上要求行为人收到了支付令。 只要在规定的期限内，行为人没有足额支付的，公安机关就应该依法 立案

26、追究其刑事责任。需要试探的，若是行为人逃匿，致使事实上政府有关部门的支付令无 法送达行为人的，'是不是属于“经政府有关部门责令支付仍不支付” 呢？本文对此持确信态度。因为“经政府有关部门责令支付仍不支付” 作为“客观的超过要素”或“客观的惩罚条件”不要求行为人在实施 本罪的实行行为时，对其有故意或过失，可是行为人是明白或应该明 白政府有关部门对“不支付劳动报酬”的行为具有重大监管职责的， 假设其逃匿支付劳动报酬，政府有关部门必然会调查事实，作出责令 其支付劳动报酬的决定，因此，因为行为人逃匿，而事实上致使责令 支付劳动报酬的决定无法送达的，也是“经政府有关部门责令支付仍 不支付”。四、

27、本罪与他罪的关系（一）本罪与抢劫罪不存在法条竞合关系抢劫罪中的“暴力、胁迫”方式是不是本罪中“转移财产、逃匿”之 外的其它“逃避支付劳动报酬”的方式呢？若是劳动报酬作为财产性 利益是抢劫罪的行为对象，而且抢劫罪中的“暴力、胁迫”方式是本 罪中“转移财产、逃匿”之外的“逃避支付劳动报酬”的方式，那么 本罪与抢劫罪之间存在法条竞合关系。现代刑法不管是立法、理论仍是实践均承认财产性利益是侵犯财产罪 所爱惜的对象，如日本刑法第236条第二项规定，以暴行或胁迫方式 取得财产上的非法利益，或使他人取得的，成立抢劫财产性利益罪。 所谓财产性利益，大体是指普遍（狭义）财物之外的财产上的利益， 包括踊跃财产的增

28、加与消极财产的减少。9取得财产性利益的方式, 要紧存在三种情形，一是使对方负担债务；二是使自己免去债务（包 括延期履行债务）；三是同意他人提供的劳务。10尽管后一种情形即 劳务是不是属于财产性利益，存在争议，11但在“约定了对价的劳 务是财产性利益”这一点上并无争议。劳动报酬表现的不单单是具有 对价的劳务，而且是用人单位或雇主与劳动者之间，基于劳动合同或 劳务合同而发生的债，关于用人单位而言，应该支付的劳动报酬是债 务，关于劳动者而言，应该取得的劳动报酬是债权，因此，劳动报酬 是财产性利益。既然财产性利益是侵犯财产罪的行为对象，那么劳动 报酬也是侵犯财产罪的行为对象。而抢劫罪是侵犯财产罪中最严

29、峻的 犯法，因此，劳动报酬也是抢劫罪的行为对象。既然劳动报酬是抢劫罪的行为对象，那么在以下情形中：劳动者因 为受到暴力或胁迫，当场免去行为人支付劳动报酬的义务或事实上因 之而再也不继续行使索要权，政府有关部门没有作出责令支付的决定 的；劳动者因为受到暴力或胁迫，当场免去行为人支付劳动报酬的 义务或事实上因之而再也不继续行使索要权，经政府有关部门作出责 令支付的决定后，行为人仍不支付的；劳动者因为受到暴力或胁迫, 当场免去行为人支付劳动报酬的义务或事实上再也不继续行使索要 权，经政府有关部门作出责令支付的决定后，行为人支付了的；劳 动者尽管受到暴力或胁迫，可是并无免去行为人的支付义务，而是继 续

30、索要，并由政府有关部门作出了责令支付的决定，行为人仍不支付 的；劳动者尽管受到暴力或胁迫，可是并无免去行为人的支付义务, 而是继续索要，并由政府有关部门作出了责令支付的决定，行为人支 付了的。在上述情形中，假设行为人利用暴力，但没有造成劳动者轻 伤及以上后果，那么成立抢劫罪既遂，依法判处3年以上10年以 下有期徒刑；成立抢劫罪既遂，行为人经政府有关部门责令支付后 支付的，能够视为“退赃”，作为酌定量刑情节加以考虑，但仍然判处 年3以上10年以下有期徒刑；抢劫罪未遂；成立抢劫罪未遂，行 为人经责令支付后支付的，能够作为酌定量刑情节予以考虑。假设抢劫罪中的“暴力、胁迫”方式是本罪中“转移财产、逃匿

31、”之 外的“逃避支付劳动报酬”的方式，那么只有成立本罪，其它三 种情形均不成立犯法，假设比较法益侵犯的程度，第与第完全相 同，不同的地方仅在于后者经政府有关部门责令支付以后仍不支付。 将是不是作为犯法处置、是不是发动刑罚权，完全决定于非实行行为 的可罚性条件是不是具有，显然不妥当。但是，假设仅仅因为我国刑 法规定了 “拒不支付劳动报酬罪”，就由判处3年以上10年以下 有期徒刑的重罪成了无罪；中的抢劫未遂成立了犯法，而中的抢 劫既遂反而成了无罪。这种说明结论实在无法令人信服、让人同意。 更何况，抢劫罪中的“暴力”方式，包括杀人、损害的方式，在造成 劳动者轻伤及以上后果的情形下，上述情形均成立抢劫

32、罪既遂，尤其 是在杀人、重伤的场合下，绝非是“拒不支付劳动报酬罪”所能评判 的了的。12因此，从罪刑均衡的角度看，抢劫罪中的“暴力、胁迫”方式不是本 罪中“转移财产、逃匿”之外的“逃避支付劳动报酬”的方式。即便单纯从语义上分析，也能得出一样的结论。刑法明确规定了 “转移财产、逃匿"两种“逃避”支付劳动报酬的方 式，这两种方式之外的方式只能是与之类似的方式。13这种类似性 或相同性体此刻何处呢？ “拒不支付劳动报酬罪”将“逃避支付”与“有能力支付而不支付”并列规定，说明二者存在全然性的区别，这 种区别只能是后者是有支付能力的，而前者未必有支付能力，而如何 查证行为人是不是有支付能力，显

33、然是存在难度的。关于前者，需要 追究其没有支付能力的缘故，若是是因为经营本身的缘故如经营不善 致使破产而失去支付能力的，显然不能作为犯法处置，为此，刑法只 惩罚那些逃避支付劳动报酬的行为转移财产”是使自身减少或失去 支付能力的逃避行为，与之具有相同性质的行为应该在“减少或失去 支付能力”上寻觅，如无偿将财产赠与他人、以明显的低价转让财产、 编造虚假的债务就属此类。“逃匿”是使劳动者无法行使索要权的行为, 可是“逃匿”行为不针对其它任何对象，更不侵害劳动报酬之外的其 他任何法益，从这一点上看，与“逃匿”性质相同的其他行为如变换 办公场所、利用保安不让劳动者进入等属于其他逃避支付劳动报酬的 方式。

34、不管是“转移财产”，仍是“逃匿”，作为“逃避支付劳动报酬” 的方式行为，都没有使劳动者对劳动报酬本身作出处分。而抢劫罪中的“暴力、胁迫”达到了 “足以抑制劳动者招架的程度”,在利用暴力、造成劳动者轻伤以上后果的情形下，行为的严峻性质远 非“转移财产、逃匿”所能比较，也是“逃避支付”所不能评判的； 不管是劳动者因为蒙受“暴力、胁迫”而免去行为人支付劳动报酬义 务，仍是不索要劳动报酬，都使劳动者对劳动报酬作出了处分。既然 如此，抢劫罪中的暴力、胁迫，又怎么能评判为“转移财产、逃匿” 之外的“逃避支付劳动报酬”的方式呢？一样的道理，因为“利益诈骗罪、敲诈敲诈利益罪中，被害人若是没 有处分财产性利益的

35、行为，如只要不作出免去债务的意思表示，就不 成立既遂”，14因此敲诈敲诈罪中的“要挟方式”，15诈骗罪中的 “诈术”，都不是本罪中的“转移财产、逃匿”之外的“逃避支付劳动 报酬”的方式。总之，抢劫罪中的“暴力、胁迫”方式不属于本罪中“转移财产、逃 匿”之外的“逃避支付劳动报酬”的方式，木罪与抢劫罪之间不存在 法条竞合关系。上述5种情形中，若是行为人利用暴力，造成被害人 轻伤以上后果的，都成立抢劫罪既遂；假设没有造成轻伤后果的，那 么成立抢劫罪既遂，第成立抢劫罪的未遂。（二）本罪与诈骗罪或合同诈骗罪的竞合的地方理本罪与诈骗罪或合同诈骗罪的法条竞合关系可能存在两种情形，一是 行为人在签定、履行劳动

36、合同或劳务合同进程中，隐瞒没有支付劳动 报酬能力的事实或掩饰不支付劳动报酬的意思即实施诈骗行为，使劳 动者陷入错误，履行劳动义务，没有取得劳动报酬的；二是行为人在 应该支付劳动报酬时，利用诈骗方式，使劳动者免去其支付劳动报酬 义务的。就第一种情形而言，依照前文中的有关分析，“拒不支付劳动报酬罪” 己经包括了第一种情形，即本罪与诈骗罪、合同诈骗罪之间存在法条 竞合关系，在这种情形下，应适用特殊法条优于一般法条的原那么， 将所有诈骗劳务的行为均按“拒不支付劳动报酬罪”定罪惩罚。第二 种情形涉及到问题是利用诈骗方式使劳动者免去其支付劳动报酬义 务”是不是属于本罪中的“转移财产、逃匿”之外的其他“逃避支付 劳动者劳动报酬”的行为。换言之，“转移财产、逃匿等方式”是不是 包括了 “诈骗方式”，和“使劳动者免去支付劳动报酬”是不是能够评 判为