抽象行政行为可诉性

1、抽象行政行为可诉性研究摘要：抽象行政行为在我国的政治生活和经济生活中具有重要作用，关于抽象行政行为是否具有可诉性的问题，在我国立法界和学术界有着不同的观点。因此，本文从必要性和可行性来分析将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，利大于弊。关键词：抽象行政行为 可诉性 司法审查一、我国对抽象行政行为的立法现状及其监督机制（一）我国对抽象行政行为的立法现状抽象行政行为是指国家行政机关对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的规范性文件的行为。根据行政诉讼法第12 条第二款及行诉若干问题解释第一条规定，人民法院不受理行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。即明文规定抽象行政

2、行为的不可诉性。（二）我国对抽象行政行为的监督机制在我国现行体制下，对抽象行政行为的监督主要是通过以下三方面的非诉讼方式进行的。首先是权力机关的监督和行政机关自身的监督。根据宪法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的规定，全国人大常委会有权撤消同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；县级以上地方各级人民政府有权改变或撤销所属工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。其次是备案审查、法规清理监督。国务院各部委及其直属机构和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案这种事

3、后审查的方式对规章进行审查。此外，国务院在清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。最后，通过行政复议对抽象行政行为的审查。根据我国行政复议法的规定，公民、法人或者其他组织在提起行政复议时，可一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。但是，行政复议对抽象行政行为的审查范围是很窄的，即仅仅是规章以下的抽象行政行为。马怀德行政诉讼法原理法律出版社2003 年版第191 页二、将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的必要性（一）长期以来，我国存在将抽象行政行为排除于行政诉讼法之外的认识。一是认为行政机关依法行政能力不强，而且在行政执法中所依据的法律、法规又较滞后，如果将其纳入审查范围

4、，将会干扰或影响行政机关的正常行政管理。抽象行政行为具有较多的政策性成分和自由裁量因素，不适于法律审查。法律是解决法律问题的，不宜解决政策问题。二是认为行政诉讼法在我国起步较晚，人民法院在审判能力和审判经验上都不适应对大量的抽象行政行为的审查。如果以司法审查取而代之或增加司法审查的环节，非现在的法院所能胜任。三是认为传统思想的影响根深蒂固，因此应该有一个缓冲期、适当适应的过程。如：原全国人大常委会副委员长王汉斌在关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明中指出，“对受案范围现在还不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行”。四是认为抽象行政行为适用范围广、影响大。如果抽象行政行为侵犯

5、了大多数人的利益，不宜通过诉讼方式解决，合适的方式是由国家权力机关和上级行政机关撤销或者改变抽象行政行为，进行全面解决。（二）将抽象行政行为纳入行政诉讼法受案范围的必要性第一，是对行政机关依法行使职权最强有力的监督，能够促使行政机关依法行政。改变行政行为的规定，公民、法人或者其他组织在提起行政复议时，可以从当今世界宪政发展趋势看，行政权力正在急剧地膨胀，而没有监督的权力必然导致权力的滥用。“没有司法审查行政法治等于一句空话，人民自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用中可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促进他们谨慎行使权力。”第二，是保障公民、法人

6、或者其他组织的合法权益，提高行政效率的需要。抽象行政行为具有普遍约束力和反复适用性，无论其影响的广度还是深度，都是具体行政行为难以与之相提并论的，违法的抽象行政行为可能非法地侵害更多的相对人的合法权益，具有更加严重的社会危害性。将抽象行政行为纳入司法审查范围，法院可以有效地消除错误的具体行政行为的根源，使抽象行政行为对其他相对人的合法权益侵害的可能性彻底消除，从而制止了行政主体再次依据其作出具体行政行为。反之，如果法院无权对抽象行政行为进行审查，而是通过其他方式解决，不但违法的抽象行政行为在没被变更或撤销前，其对相对人合法权益的损害继续存在，而且在时间上也相对缓慢得多，不利于行政机关提高行政效

7、率。第三，是维护社会主义法制内部和谐统一的需要。从我国的现状看，我国各级行政习惯都有权在自己的责任范围内制定有关规范性文件。由于行政规范性文件“法出多门”有些权限划分不明，而且缺乏严格的制定程序，随意性太大，立法技术和质量不高，以至于重复立法、越权立法，对同一问题的规定不太一致，甚至相互抵触。诸如，行政法规与地方性法规、法律之间，地方政府规章与中央行政规章之间存在不同程度的相互抵触、冲突现象。一些部门、地方为利益所动，通过制定规范性文件抢夺权力，严重侵害了行政相对人的合法权益，破坏了法律的严肃性和法制的统一性，导致各种行政主体违法行政现象严重。因此，只有将抽象行政行为纳入司法审查的受案范围，才

8、能全面撤销或者变更那些违法法律的、不人道的抽象行政行为，否则依法行政将等于纸上谈兵、无所裨益。三、将抽象行政行为纳入行政诉讼的切实可行性虽然我国目前已经存在对抽象行政行为的监督机制，但这并不能也不应该成为排斥司法审查的理由。事实上，无论是靠权力机关的立法监督，还是靠行政机关的内部监督，都不可能对每一个抽象行政行为进行细致入微的审查，因此难以完全达到对所有抽象行政行为进行监督的有效状态和理想状态。实践证明，只有与个案相联系时，对抽象行政行为的审查才是具体而有效的，这也是笔者主张将抽象行政行为纳入司法审查的直接原因。首先，我国当前已经具备了将抽象行政行为纳入诉讼轨道的丰富经验。自从首部行政诉讼法正

9、式施行以来，已经有18 个年头了，人民法院经过近二十年的司法实践积累了大量的审判经验，行政审判人员的业务水平有了很大提高，有能力对抽象行政行为进行审查。其次，将抽象行政行为纳入诉讼范围，符合国际发展趋势。国外司法监督审查机制提供了审查抽象行政行为的经验。对抽象行政行为进行司法审查，以美国为代表，美国实行的是司法审查制，“在美国，对规章的监督主要是来自法院的司法审查。法院对规章的司法审查主要涉及三个方面：一是行政规章是否考虑了不相关因素和未考虑相关因素，是否存在专断；二是行政规章是否在相应行政机构的管理范围之内；三是行政规章是否符合宪法、法律。”同样，在德国、英国、法国、日本、韩国等也都实施了对

10、抽象行政行为的司法审查制度。只不过，在德、法、日等国设立专门的行政法院对抽象行政行为进行审查。由此可见，将抽象行政行为纳入司法审查，是法治发达国家普遍的作法，也代表了司法监督的发展趋势。再次，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，符合我国的立法现状，并不违背我国的人民代表大会制度。抽象行政行为的本质属性是行政性而不是立法性。根据宪法和人民法院组织法的规定，人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。这就为人民法院行使对抽象行政行为的审查权提供了可能性。最后，将抽象行政行为纳入司法审查的对象符合我国的法律监督机制，法院对抽象行政行为进行审查，从一定意义上说也是对行政机关依法行政的一种监督。实践中存在着大量非由行政机关的具体行政行为引起的行政违法行为，由于行政诉讼的对象只限于具体行政行为引起的行政违法行为，从而使此类情况不受行政诉讼法的约束。而行政复议法第七条规定的可以审查的抽象行政行为范围过窄，不能适用上述全部违法行为。对于因非具体行政行为违法导致权利被侵害的行政相对人而言，目前最有效的救济途径是依据最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定第三条直接提起行政赔偿诉讼，而此种途径实际操作上非常困难，受害人权利真正得到救济的情况很少。参考文献：1田慧敏. 抽象行政行为可诉性探讨J. 理论观察,200