国有企业境外投资监管应充分发挥中国律师作用

1、国有企业境外投资监管应充分发挥中国律师作用北京德和衡律师事务所  蒋琪    山东德衡律师事务所  贾国栋企业“走出去”进行境外投资，是企业实现全球化的重要方式，有助于企业在更大的范围和更广的领域合理配置资源。在我国，国有企业在境外投资中充当了先行者和主力军的角色，特别是在能源领域的国际拓展中，更是国有企业和资本占据了主导地位，随着全球化进程的推进，国有企业的境外投资活动将日趋频繁，越来越多的巨额国资走出国门，这势必对国资监管部门的监管能力和手段提出新的考验和要求。    一、境外国有资产流失的现状分析 

2、   我国境外国有资产流失相当严重，据初步估算，我国目前约有半数以上的境外企业处于非盈利或亏损状态，更为严重是，我国相关部门目前还缺乏对境外国有资产存量数据的有效把握，由于一些企业的境外投资行为本来就是为规避中国政府的外汇管制或其他限制，加之原先国有企业体制管理上的混乱，这就形成了一些境外投资行为根本未向国内管理部门或上级主管机关申报或登记的情况，长期游离于国资监管之外。从境外国有流失的方式上看，我国境外国有资产的流失通常表现为以下几种方式：    1、企业境外投资过程中，由于企业管理决策人员对境外投资项目没有进行严格的科学论证和风险分析，也没

3、有相应的措施保障，导致决策失误，投资失败，最终造成国有资产流失。    2、驻外企业管理者素质及水平底下，日常经营不善，或者对所在国政治、经济方面的环境缺少应急能力或风险管理能力，导致企业经营失败，国有资产亏损、流失。    3、驻外企业经营管理人员违法、违规经营，比如，违规从事期货、期权、外汇等高风险金融衍生品业务，或者未经批准擅自越权进行对外担保、抵押，甚至在所在国从事违法经营活动，触犯了所在国的法律，最终导致国有资产流失。    4、企业内部高级管理人员通过贪污、受贿、非法交易等手段，或以家人、亲友

4、私人名义注册离岸公司等方式，内外勾结隐匿、侵占、转移、挪用、私分国有资产，恶意造成国有资产流失。    总结以上境外国有资产流失的具体表现形式，我们不难看出，境外国有资产的流失，从根源上讲主要有三个方面的原因，一是投资决策失误，致使投资项目亏损；二是境外公司治理结构及管理体制不完善，无法从体制上有效防范内部人控制、管理水平低下、违规操作；三是企业内部高管恶意贪污侵占等导致国有资产流失的行为。面对境外国有资产流失的现状，我们不得不呼吁，在鼓励企业“走出去”的同时，也要关注境外国有资产的保护问题，应采取措施，建立和完善相关制度，引导和支持中国律师积极“跟出去”，从而切

5、实加强境外国有资产的保护。    二、我国对境外国有资产监管的法律体制    我国对国有资产实行分级管理制度，即中央和地方各级国资委分别代表国家行使出资人职责，与此相适用，我国对境外国有资产监管的法规或者规范性文件主要包含三个层面，第一个层面是企业国有资产法和企业国有资产监督管理暂行条例，不仅适用于企业境内国有资产的监管，也适用于企业境外国有资产的监管；第二个层面是国务院国资委、财政部以及原国有资产管理局先后出台的一系列国有资产监管的部门规章或规范性文件，这些部门规章或规范性，有些是普遍适用于境内、外国有资产管理的，有些则是专门针对境

6、外国有资产管理而制定的文件，比如境外国有资产管理暂行办法、境外国有资产产权登记管理暂行办法等；第三个层面是地方各级人民政府或者国有资产监督管理机构针对地方国有资产监管的特点而制定的普遍或专门适用于境外国有资产监管的规章或规范性文件，地方人民政府或者国有资产监督管理机构制定的规章或文件对其监管范围内的国有资产具有直接约束力。以上三个层面文件构成了我国对境外国有资产监管的法规体系。本文将在总结以上相关法规文件的基础上，重点阐述以下几项与境外投资密切相关的国有资产监管制度。    1、境外投资管理制度    我国对企业境外投资主要进行四个方

7、面的管理：一是发展改革部门的境外投资核准管理，二是商务部门的涉外管理，三是外汇部门的外汇管理，四是国资部门的国资管理，本文重点讲述国资部门对境外投资的国资管理制度。从各级国资委有关投资管理的文件来看，我国各级国有资产监督管理机构在对境外投资进行管理和控制时，通常采用以下管理制度或者措施：    （1）年度投资计划或投资预算的管理，各级国资委多数都要求其监管范围内的企业编制年度投资计划或者年度投资预算报告，在规定时间内向其报送，年度投资计划应包括总投资规模、资金来源、主业与非主业投资规模、主要投资项目的情况等，监管部门以此来掌握企业投资的动态及发展趋势。 

8、   （2）投资项目的核准或者备案管理，即要求企业对具体投资项目按照不同的划分标准向国资委申请核准或者备案，例如中央企业投资监督管理暂行办法规定，国务院国资委对国有独资企业的非主业投资实施核准管理，对主业投资实施备案管理；地方各级国资委也通常区分不同情况对其监管范围内企业的投资行为分别实施核准或者备案管理，例如，部分地方国资文件规定，对境外投资项目必须实行核准制，投资企业进行境外投资前必须持相关文件资料向国资委申请核准，取得核准意见后方可对外投资。    （3）风险评估论证制度，一些地方的国资委要求，对境外投资项目，在可行性研究过程中，必须组织

9、专家对投资地区的政治、经济、法律、文化等环境因素进行充分评估论证，专家组成员应当包括相关行业的技术和管理专家，以及在投资、财务、法律、经济等方面的专家，论证未通过或存在重大争议的项目不得进入决策程序，对违反该论证程序进行对外投资的，应追究相关责任人的责任。    （4）重大事项报告制度，要求国有企业对境外投资中的重大事项及时向国资委报告，并形成制度，例如，中央企业投资监督管理暂行办法规定，企业对以下重大投资事项应当及时向国资委报告：（一）按国家现行投资管理规定，需由国务院批准的投资项目，或者需由国务院有关部门批（核）准的投资项目，企业应当在上报国务院或国务院有关部

10、门的同时，将其有关文件抄送国资委。（二）企业投资项目实施过程中出现下列情形的，应当重新履行投资决策程序，并将决策意见及时书面报告国资委：1.对投资额、资金来源及构成进行重大调整，致使企业负债过高，超出企业承受能力或影响企业正常发展的；2.股权结构发生重大变化，导致企业控制权转移的；3.投资合作方严重违约，损害出资人权益的。    总结以上制度可以看出，国资部门对境外投资的管理更多侧重于投资前或者投资中的风险防控，其目的在于最大限度地防止投资决策失误导致的国有资产流失。    2、境外国有资产基础管理制度  

11、0; 相对于投资管理制度而言，境外国有资产基础管理制度则更侧重于事后管理，是对国有资产投资形成的境外资产实行事后监管，根据境外国有资产管理暂行办法的规定，境外国有资产基础管理的主要内容包括产权界定、产权登记、资产统计和资产评估等。国家针对各项基础管理工作都制定有专门的文件，在产权界定方面，主要的法律规定有国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法；在产权登记方面，针对境外国有资产产权登记的特殊性，相关部门制定了专门的境外国有资产产权登记管理暂行办法和境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则，国资委成立后又制定了相关业务办理规则；在资产统计方面，主要的依据有企业国有资产统计报告办法；在资产评估方面，

12、除了国有资产评估办法以及后续的相关规定外，国务院国资委制定了企业国有资产评估管理暂行办法，对国有资产的评估作了详细规定。基础管理工作非常重要，通过上述境外国有资产的基础管理工作，我们可以掌握境外国有资产的基本信息，确立国有资产变动的基本规范，并以此作为加强监管的基础。    3、绩效评价及考核制度    绩效评价主要是对企业经营管理能力和经营成果的评价，是考察企业管理层水平的重要手段，对驻外企业而言，加强绩效评价工作的管理犹为重要。国务院国资委相继制订了中央企业综合绩效评价管理暂行办法、中央企业综合绩效评价实施细则、中央企业负责人经营

13、业绩考核暂行办法，对中央企业绩效评价和业绩考核的相关内容作了系统规定，地方各级国资委也先后建立了自己的绩效评价和考核体系，应该说，绩效评价及考核制度长期以来一直是国有资产监管部门对企业及其经营者的经营进行监管的重要手段，是建立激励与约束机制的基础，其相关内容需要进一步丰富和完善。    以上重点介绍了三类与境外投资紧密相关的国有资产管理制度，除上述制度外，各级国资部门在实践中还形成了风险管理制度、法律顾问和法律纠纷管理制度、投资项目后评价制度、产权交易制度等若干管理制度，囿于篇幅，在此不一一介绍。    三、笔者对加强境外国有资产监管

14、的建议    加强境外国有资产的监管，防止境外国有资产的流失，是一项系统工程，笔者认为，加强境外国有资产监管的根本问题还是要解决“出资人缺位”的问题，应该把重点放在现代公司治理结构的建立和完善以及企业内部利益机制的构造上；除此之外，作为国有资产的监管者，监管部门应重点建立准确、透明的企业信息形成及传递途径，改变监管部门作为信息弱者的地位，使境外国有资产的运营处于的阳光之下。其中，国资监管部门和境外投资国企的上级主管机关应特别重视充分发挥中国律师配合企业走出去的法律保障作用。为此，笔者提出以下几点不成熟的建议：    1、规范境外企业的

15、治理模式，结合监管要求和所在国（地）法律，建立科学的公司治理结构，从体制上防止企业发生因决策失误或者恶意侵害等各种原因导致国有资产流失的情形。    具体而言，就是要通过公司章程或公司内部管理文件加强董事会或国有资产授权经营主体对投资决策权的控制，明确董事会的权责，实现董事会对境外投资有效控制和对经理层的有效监督，构建对境外资产保值增值负责的具有科学组织结构的企业内部决策主体；加强公司监事会的职能，防止动机多元化的经营者行为与追求投资利润最大化的出资人目标相矛盾，避免因信息不对称导致国有出资人对企业经营活动的失控及内部人控制，以法律形式或者公司章程明确监事会的职责

16、范围和监管目标，随时发现并纠正经营管理行为的偏差；加强企业的激励和约束机制，通过绩效评价与考核，建立管理人员的收入与企业绩效相挂钩的激励机制，调动境外企业经营者的积极性，并建立境外企业经营者的行为规范体系，有效约束经营者背离出资人利益的不经济行为。    2、加强对境外企业的财务监管，制定国有境外企业财务监管办法。    财务监管的重点是建立准确、透明的境外企业信息形成及传递途径，同时，应通过财务手段加强对企业资产及资金运营的控制，目前，我国境外企业或机构通常采用的组织形式，除了公司制外，还有代表处、办事处、分公司和事业部等多种形式，

17、对公司制企业应采取加强公司治理和加强财务监管并重的方式，而对代表处、办事处、分公司和事业部等形式的机构，除加强内部管理外，可能最主要的监管方式是财务监管。国家相关部门可根据具体情况制定境外企业财务监管的具体办法，以使财务监管信息更加规范、透明，使财务控制的手段更具科学性。    3、建立和完善境外国有资产流失的责任追究制度，加大惩处力度。    责任追究制度应至少涵盖两方面的情形，一是境外投资决策时，决策者违反决策程序，导致对境外投资决策的失误，致使国有资产流失；二是驻外企业或机构在日常经营中，由于故意或者过失导致国有资产流失，对以上

18、两种情形都应该追究责任者的法律责任，这种责任应包括民事责任、行政责任乃至刑事责任，刑事责任主要由国家司法机关依法追究，国有资产管理部门则应加强自身规章或者规范性文件的制定，形成具体明确的规定，重点追究国有资产流失者的行政责任以及民事赔偿责任，行政责任可通过国资委对国有企业领导人的管理实现，而对于民事责任，笔者认为，在国有资产监管的体系之下，探讨国有资产流失的民事追偿机制，对防止国有资产流失具有重大意义。    4、在国有资产监督管理机构内部设立专门的境外国有资产监督管理部门，专司境外国有资产的跟踪管理。    我国目前的境外的国有资产数量多，规模大，家底不清，管理混乱，同时，境外国有资产的监管往往会面临所在国政治、经济以及法律制度的不同等多种复杂的情况，对监管的要求相对较高；因此，建议各级国有资产管理部门可根据具体情况以及监管的需要，设立专门的对境外国有资产进行监管的部门，对境外国有资产的经营、预算、交易、转移和处置，进