房屋租赁合同强制执行公证的困境与出路

1、 房屋租赁合同强制执行公证的困境与出路 房屋租赁合同的强制执行公证是近年来公证实务中的热点和难点问题，由于联合通知将强制执行公证的范围限制在无担保租赁合同，而现实生活中绝大部分租赁都附有押金，这就造成了租赁合同强制执行公证在实践中几乎成为空白。德国、日本和台湾地区都认可有担保租赁合同也可以通过公证赋予执行力，其中台湾地区的关于租赁合同强制执行公证的规定最富特色。对域外法的考察，可以为我们完善相关制度提供镜鉴。 近年来，房屋租赁合同纠纷日益增加，越来越多的出租人（尤其是商用房的出租人）为保障自己的权利，希望借助债权文书的公证来实现事前防范。其中赋予租赁合同强制执行效力成为公证实务中的一个热点和难

2、点问题。一、我国房屋租赁合同强制执行公证的现状随着城市化的发展及房地产价格的上涨，房屋租赁市场变得日益活跃。与此同时，租赁合同的纠纷也越来越多。租赁合同的核心特征是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金。出租人要一次性履行自己的主给付义务（提供房屋以供使用），而承租人的主给付义务（支付租金）往往是持续的、分期完成的，即使承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金，出租人也要给予合理的宽限期，如果承租人仍然逾期不付，出租人才可以解除合同。为了寻求债权的保障，实践中都要求承租人支付押金。但是押金通常只相当于两三个月的租金，如果租客存心积欠房租，出租人要追讨债权是非常困难的，甚至在经过漫长的

3、诉讼程序之后，承租人的可执行财产可能早已转移或者消耗殆尽。因此，除了押金，出租人对通过公证来赋予租赁合同强制执行效力的社会需求也日益旺盛。 为指导公证业务的有序开展，2000年7月最高人民法院和司法部联合出台了关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知（以下简称联合通知），明确规定公证机关可赋予无财产担保的租赁合同强制执行效力。然而让人颇感尴尬的是，法律上虽然对租赁合同的强制执行效力予以了认可，但房屋租赁合同的强制执行公证在实务中却基本处于空白。这种现实需求和制度规定的矛盾，反映了对其中的法理基础和制度建构的认识问题亟待廓清。二、房屋租赁合同强制执行公证制度的检讨（一）法律规

4、定1.民事诉讼法的规定1991年颁布的民事诉讼法第214条第1款规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”该款明确赋予了强制执行公证文书以执行力，但对于什么样的文书可以强制执行公证没有提及。2.联合通知的规定由于法律没有明确规定可以强制执行公证的范围，而理论界也一直没有总结出很具有说服力的理论共识，结果是法院系统和司法行政部门在这一问题上意见不一，并严重影响了公证债权文书的执行。直到2000年最高院和司法部共同出台联合通知，才达成了基本共识。联合通知第1条规定：“公证机关赋予强制执行效力的债权文

5、书应当具备以下条件：(1)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；(2)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；(3)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”为进一步明确公证机关可赋予强制执行效力的债权文书范围，该通知第2条作了列举式规定：“(1)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；(2)赊欠货物的债权文书；(3)各种借据、欠单；(4)还款（物）协议；(5)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；(6)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。”目前为止，联合通知是关于强制执行公证范围最详细的规定

6、，尤其对于法院是否执行经公证部门强制执行公证的债权文书具有直接影响。3.公证法的规定2005年公证法第37条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”该条文对可强制执行公证的债权文书范围作了非常宽泛的规定，“以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书”的规定显然难以直接运用到司法实践中，有待细化。4.公证程序规则的规定2006年经司法部修订后颁布的公证程序规则第39条对上述公证法第37条的规定作出了细化：“具有强制执行效力的债权文书的公证，应当符合下列条件：(1)债权文书以给

7、付货币、物品或者有价证券为内容；(2)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；(3)债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺；(4)公证法规定的其他条件。”司法部的限制重在给付内容，而没有对合同类型作出限定，这是与联合通知规定的最大不同之处。从文意上来看，公证程序规则允许的可强制执行公证的范围比联合通知更广，即使无担保的租赁合同也允许赋予其执行力。 上述各法律文件规定的可以通过公证赋予强制执行效力的债权文书范围有宽有窄。其中外延最小的是联合通知，其明确规定“无担保租赁合同”才可以作强制执行公证。反面推论，有担保的租赁合同则不得进行强制

8、执行公证。（二）“无担保租赁合同”的理解 在实践当中，绝大部分租赁合同都含有押租金（又称押金、保证金等）条款。通说认为押租金是指租赁契约成立时，以担保承租人之租金债权或租赁物损害赔偿责任为目的，由承租人或第三人交付于出租人的金钱或其他代替物。而法律上所谓的担保，通常指的是担保法上所规定的担保类型，该法第2条规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”在法律文件中，“担保”概念一般都仅指这五种方式。2000年最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第85条（动产质押部分）规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，

9、债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”也就是说，押租金是一种特殊的动产质押。租赁合同的强制执行公证之所以在实务中曲高和寡，最关键的原因就在于这一门槛要求进来的人放弃担保利益，而绝大部分人在权衡得失后最终选择了放弃公证。（三）房屋租赁合同可以强制执行公证的内容 依照联合通知第1条和公证程序规则第39条都规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具有“给付货币、物品、有价证券”的内容。 房屋租赁合同中最重要的给付不仅是双方的金钱给付，还包括房屋的交付和租赁合同终止时房屋的交还。那么房屋的给付是否属于这里的给付“物品”呢？对此，目前没有确切的法律解释，一般认为可以强制执行公证的具体给付

10、义务在实务中仅限于以金钱为内容的给付，即租金、违约金、迟延履行利息等费用的给付，而不包括承租人交还房屋的强制履行。上海市公证协会2008年发布的办理强制执行公证的若干指导意见第2条第2项指出：“租赁合同或融资租赁合同标的物为不动产的，执行局认为只宜强制执行支付租金，不宜强制迁移。” 长期以来，理论界和实务界有很多人都主张可强制执行公证的合同应限于“单务性”的债权文书，因为在单务合同中，一方的给付义务通常不会面临对方主张抗辩权的情况，加之债权文书通常都是以金钱为给付内容，容易确定实体法律关系和便于执行。而在双务合同中，任何一方的给付义务都与对方的给付义务具有对价性和牵连性，其请求权受到对方抗辩权

11、的制约，债权债务关系随着双方行为的发生有可能出现不确定状态，即使当事人对债权文书的内容无争议而申办了公证，但随后实际的权利义务很可能已经与公证书所确定的内容不相一致，此时再强制执行公证书犹如刻舟求剑一般不智，还会造成不公基于这样的认识，租赁合同的强制执行公证被认为限于无担保的情况，并且通常仅限于支付租金，而不包括强制迁移。三、比较法上的观察及启示公证书作为执行依据，源于中世纪意大利债务人执行承诺的约定，后为大陆法系各国沿用。我国引进西方公证制度始于民国初年，1935年南京国民政府司法院颁布了公证暂行规则，成为我国建立现代公证制度的起点，该法在基本结构上采纳了日本的公证制度。（一）德国1950年

12、颁布的德意志联邦共和国民事诉讼法第794条第1款第5项规定“德国法院或德国公证人在其职权范围内，依规定的方式作成的，以支付一定的金额，或给付一定数量的其他代替物或有价证券为标的的证书，但以债务人在证书内承认愿径受强制执行者为限。根据抵押权、土地债务、定期土地债务的请求权，视为以金钱给付为标的的请求权”。但该条规定在1999年后被修正为“由德国法院或德国公证人在其职务权限内依规定的方式、就某一请求作成的证书，但以该项请求不属于发出意思表示，也不涉及住房租赁关系的状况，并且债务人在证书内承认愿意就所指定的请求实施即时的强制执行的为限。”德国现行的公证制度对租赁合同作了明确规定，要求文书所载的请求权

13、必须是明确清楚，并且当事人对之具有处分权。而涉及住房租赁关系之存在的请求权则被排除在外，包括搬迁请求权、交还请求权和要求租赁关系继续的请求权。原则上只有租金等以金钱为内容的给付请求权才可以赋予执行力。（二）日本 日本民事执行法第22条第5款规定，由公证人作成公证书，载明债务人愿径受强制执行的文书，以“支付一定数额之金钱或以给付其他代替物或有价证券之一定数量为目的之请求”为限。然而从1968年（昭和43年）开始之民事执行法制定过程中，关于公证书执行之范围，即有扩张论及否定扩张论之争议。持扩张论者，主要系公证人联合方面所提出，认为关于公证书执行力适用的事项（即民事诉讼法第559条第3号对公证书执行

14、力所规定的范围）相当狭隘，与现实社会交易情况不符，应适度扩张如下：(1)及于特定动产的交付；(2)在定有最高限额之将来发生的债权中，为一定金额的支付，于其后办理执行文书之际，能提出确定金额的证明者。主要理由在于：第1项为伴随着动产买卖及租赁之企业化，为确保交易安全之必要性，而且这些交易中多订有契约解除或期满不履行标的物返还时，允许自力救济的特殊约定，公证书执行力的扩张具有导正这种无视法秩序倾向的功能，另外也有助于充分发挥动产让与担保及其他动产担保权的机能。第2项则为伴随着银行信用借贷等授信契约以及就卖土地、建物、车辆之贷款契约的增加，要求依公证书而取得执行力的需求也日益旺盛。但最后以否定公证书

15、执行力扩张的意见为有力说，因此日本公证书执行力的范围仍维持在金钱给付之事项。（三）中国台湾地区 我国台湾地区目前最重要的公证业务就是办理不动产租赁合同的公证，包括地产租赁和房屋租赁合同的强制执行公证，这占据了整个台湾地区40以上的业务量，对完善租赁市场的秩序以及活跃交易关系起到了重要作用，甚至被誉为“公证生命线的核心”。台湾地区“公证法”第13条规定可通过公证赋予强制执行效力的文书包括：“(1)以给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标的者；(2)以给付特定之动产为标的者；(3)租用或借用建筑物或其他工作物，定有期限并应于期限届满时交还者；(4)租用或借用土地，约定非供耕作或建筑为目的，而

16、于期限届满时应交还土地者。”这主要是从给付内容予以限制，因为此类标的的强制执行比较容易，即使发生不应执行的情形，债务人请求回复原状也比较方便。其实在1974年以前，台湾地区的强制执行公证的范围也较为狭窄，仅限于以给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标的者，这是师法德国和日本的结果，重在便于回复原状以防执行不当。但随着经济的腾飞，强制执行公证疏减讼源的作用日益显著，因而在“公证法”修正时扩大了强制执行公证之范围。就实际情况而言，金钱给付义务的实现，当事人多寻求支付命令、本票裁定或拍卖抵押物等方式。而在给付特定动产方面，又有“动产担保交易法”赋予执行力的规定，很少有要求依公证书赋其执行力的。

17、反而在房屋或土地租赁契约中，就标的物于期限届满时之交还，依公证书赋予执行力之比例占最多。 综上所述，各国在公证书的执行力范围上有大有小，我国台湾地区最大，以德国和日本最小。但上述国家和地区具有下述共同点：第一，都承认租赁合同可以作强制执行公证；第二，都不限于“无担保的租赁合同”；第三，为防止不应执行的情况，规定了债权人的证据提供义务、法官的审查职能、债务人的异议之诉等一整套比较完善的配套制度。不同之处在于，对于租赁合同，德国和日本只承认租金、违约金等以金钱为内容的给付请求权具有执行力，我国台湾地区则明确规定“租用或借用建筑物或其他工作物，定有期限并应于期限届满时交还者”在公证书中可以赋予执行力

18、，并且对主体没有限制。所谓定有期限系指当事人的租赁契约或使用借贷契约限于有确定期限或其期限可得确定，不包括不定期租赁或借贷契约。其立法理由在于，“因借贷与租赁法律关系明确，债务人之给付义务多不发生疑义，且在公证实务上所占比例最多，故应赋予强制执行之执行力，扩大公证法疏减讼源之功能”。四、我国房屋租赁合同强制执行公证的出路 房屋租赁合同的强制执行公证对缩短争议过程、降低交易成本、节约司法资源，乃至建立诚信有序的房地产租赁市场有着非常重要的积极意义，但是法律规定与社会需求的错位让我们不得不反思制度建构的基础，并寻找出路。（一）“有担保的租赁合同”应准予强制执行公证 从制度目的来看，之所以认为担保合

19、同不宜作为强制执行公证的范围，主要是考虑到如果是第三方提供的担保，强制执行公证可能会损害其权益。所以立法目的并不是绝对禁止担保合同作为强制执行公证的对象，而是对第三人进行保护。中国公证协会于2008年发布的办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见第2条指出“公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证，应当由债权人和债务人共同提出申请。涉及第三人担保的债权文书，担保人（包括保证人、抵押人、出质人、反担保人）愿意接受强制执行的，担保人应当向公证机构提出申请。”2008年上海市公证协会发布的办理强制执行公证的若干指导意见第3条也指出“根据民事诉讼法、公证法以及关于公证机关赋予强制执行

20、效力的债权文书执行有关问题的联合通知的规定，公证机构赋予强制执行效力的对象为债权文书，据此，只有当债权文书与担保合同一并进行公证时，才能赋予强制执行效力，当事人申请单独对担保合同赋予强制执行效力的，执行局认为公证机构不宜办理。”为了杜绝损害第三人权益的情况，联合通知只将无担保租赁合同纳入进来。但押租金是由承租人预交，出租人保管，无论是租赁合同还是实际执行都不涉及第三人。而且押租金也是最便于强制执行的客体，若承租人违约则抵充租金及违约金等，若出租人违约则要返还承租人，纳入强制执行对双方的权利而言都是一种有力保障。可见，租赁合同中押租金和强制执行公证的宗旨都在于在租赁合同双方之间形成利益牵制，促进合约的履行，二者也正好可以相互配合。而如果