2018二建法规第一讲(基本法律知识)

1、 20182018年全国二建执业资格考试年全国二建执业资格考试 建设工程法规及相关知识建设工程法规及相关知识 （精讲（精讲课课）2Z201000：建设工程基本法律知识建设工程基本法律知识一、建设工程法律体系一、建设工程法律体系 1、法律体系也称法的体系，指由一个国、法律体系也称法的体系，指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体整体 。 2、部门法又称法律部门（根据、部门法又称法律部门（根据所调整的社所调整的社会关系性质会关系性质不同划分为不同的部门法），是不同划分为不同的部门法），是根据一定标准、原则所制定的同类法律规范根据一定标准、原则所制定

2、的同类法律规范的总称。的总称。宪法法律体系的基础，根本性、全局性的组织法、选举法、国籍法、民族区域自治法（宪法相关法）民商法调整平等主体之间人身关系、财产关系合同法、公司法、招标法、投标法、物权法、侵权责任法、民法通则、票据法、破产法、海商法行政法官-官-民一建：建筑法一环评：环境影响评价法二城：城乡规划法、城市房地产管理法三行政：行政处罚法、行政复议法、行政许可法经济法国家协调干预经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称土地管理法、标准化法、节约能约法、政府釆购法、反垄断法、税法、统计法、预算法、税收征管法社会法保护弱势，调整劳动关系，社会保障和社会福利关系劳动法、安全生产法、劳动合同法

3、、职业病防治法刑法犯罪和刑罚刑法程序法规范诉讼程序三大诉讼法（强制型公断）：民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法非诉讼程序法：仲裁法，自愿型公断2Z201011法律体系的基本框架法律体系的基本框架【真题示例】 在我国法律体系中，建筑法属于（ ）部门。 A民法 B商法 C经济法 D诉讼法 2Z201012法的形式和效力层级法的形式和效力层级 （法律渊源）（法律渊源） 1、法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。在我国规范性法律文件、国际惯例、国际条约是法的形式。 2、我国法的效力层级法的形式 制定机关 表现形式及示例 效力 等级 宪法（典） 全国人大（最高权利机关） 中华人民共和国宪法；唯一 最高

4、 法律 （狭义） 全国人大（基本）及其常委会（一般） 刑法合同法；建筑法招标投标法安全生产法；以“法”为结尾，XX法 仅次于宪法 行政法规 国务院（中央政府、最高行政机关） 建设工程安全生产条例建设工程质量管理条例；以“条例”为结尾，XX条例 低于宪法、法律 1、执行法律和履行行政管理职权；2、全国人民代表大会及其党务委员会特别授权所制定。地方法规、自治条例、单行条例 省级、省会市、民族自治区、州、县的人大及其常委会 黑龙江省建筑市场管理条例上海市轨道交通管理条例；以地方名称为开头，以“条例”为结尾，XX省/市XX条例 低于法律、法规 设区的市的人大及常委会可以在不抵触上位法的前提下对城乡建设

5、与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。部门规章国务院组成部、委（具有行政主体资格的部门）工程建设项目施工招标投标办法建筑业企业资质管理规定以“规定”、“办法”、“实施细则”为结尾。 低于法律、法规 细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚 地方政府规章省级、省会市、国批较大市人民政府北京市建筑工程施工许可办法上海市轨道交通运营安全管理办法；以地方名称为开头，以“规定”、“办法”、“实施细则”为结尾低于法律、法规国际条约 我国作为国际法主体缔结、参加的国际条约、协定的文件，除缔结时宣布保留意见不受其约束的以外，这些条约内容都与国内法具有一样的约束力。如WTO3、规范

6、性文件效力的一般原则 、宪法至上 、上位法优于下位法 、新法优于旧法 、特别法优于一般法 4、规范性文件效力冲突的解决、法的纵向冲突（上位法高于下位法）宪法法律行政法规部门规章地方性政府规章 地方性法规同同一一机机关关制制定定新的与旧的冲突新的与旧的冲突按新的按新的特别的与一般人的冲突特别的与一般人的冲突按特别的按特别的新的一般法与旧的特别法之间冲新的一般法与旧的特别法之间冲突突谁制定谁裁决谁制定谁裁决不不同同机机关关制制定定部门规章与地方性法规冲突部门规章与地方性法规冲突国务院认为应当适用地方法规的，国国务院认为应当适用地方法规的，国务院裁决。务院裁决。先由国务院提出意见，若国务院认为先由国

7、务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章，应当提请全国应该适用部门规章，应当提请全国人大常委会裁决。人大常委会裁决。A A部门规章与部门规章与B B部门规章冲突部门规章冲突由国务院裁决由国务院裁决部门规章与地方政府规章冲突部门规章与地方政府规章冲突根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决表大会常务委员会裁决、法的横向部突 5、备案和审查（宪法、法律不备案，其他当在公布30日内报上一级或上上一级机关备案。 【例题】以下关于法律法规效力的说法中，不正确的是（ ） A.法律的效力一定

8、大于行政法规 B.地方法规效力一定大于部门规章 C.一般情况下，同一事项的特别法要优先于一般法 D.法律的效力，一定大于地方法规的效力2Z201020建设工程法人制度建设工程法人制度 1、民法通则规定，法人具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应具备的条件 1.依法成立； 2.有必要的财产或经费； 3.有自己的名称、组织机构和场所； 4.能独立承担民事责任。 2、法定代表人是自然人，他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权，法人以它的主要办事机构所在地为住所。3、法人的分类、法人的分类企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格（以盈利

9、为目的）非企业法人行政法人有独立经费的，自成立之日起具有法人资格事业法人需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格；不需要的，成立起具有法人资格，视法律规定 4、在建设工程中，大多数建设活动主体都是法人。施工单位、勘察设计单位、监理单位通常是具有法人资格的组织。有时候建设单位、供货单位也可能是没有法人资格的其他组织。 【例题】施工企业取得法人资格的时间为（ ）日。 A.注册资金到位 B.公司成立 C.工商行政管理机关核准登记 D.建设行政主管部门颁发资质证书5、企业法人与项目经理部的法律关系项目经理部：不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构，是一次性的具有弹性的

10、现场生产组织机构，应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。 项目经理：在每一个施工项目上必须有一个经企业法人授权的项目经理。施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。 项目经理部及项目经理的法律行为后果，都由企业法人承担。 【例题】某施工企业在异地设有项目部，项目部与材料供应商订立了采购合同。材料交货后货款未支付，供应商应以（ ）为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。 A.施工企业 B.项目部 C.该项目的建设单位 D.该项目的监理单位2Z201030建设工程代理制度建设工程代理制度 1、代理是指代理人被授予的代理权限范围

11、内，以被代理人（即：本人）名义与第三人实施法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。 注意：被代理人被代理人代理人代理人第三人第三人 三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人；被代理可能是无民事行为能力人和限制民事行为能力人，但是代理人一定得是完全民事行为能力人。 不是所有行为都可以代理（如登记结婚、依法规定应当本人实施的民事民事法律行为等） 2、代理的法律特征（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；（2）代理人应当以被代理人的名义实施代理行为；（3）代理行为必须具有法律意义；（4）代理行为的法律后果归属于被代理人。3、代理的种类：委托代理、法定代理、指定代

12、理（建设工程多为委托代理）代理种类 产生依据 主要特点 常见示例委托代理 被代理人授权（双方达成一致）应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间 委托人签章建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为 法定代理 法律的直接规定 全权代理（可以代理的都能代理） 未成年人和精神病人的代理行为指定代理 法院或有关机关指定而产生 多发生在诉讼中，（本质也是法定代理） 父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父中指定一人担任诉讼中的代理人4、建设工程代理行为的设立不得委托代理的建设工程活动：建设工程的承包活动不得委托代理。

13、建筑法规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后分包的名义分别转包给他人；施工总承包的，建筑工程主体的施工必须由总承包单位自行完成。 、建设工程代理行为的终止委托代理法定代理或指定代理（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代理人丧失民事行为能力；（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系

14、消灭。【提示】建设工程代理行为的终止，主要是涉及到委托代理的（1）（2）（5）。【真题示例】某律师接受当事人委托参加民事诉讼，以下属于委托代理权消灭的原因有( )。 A.诉讼终结 B.当事人解除委托 C.代理人辞去委托 D.委托代理人死亡 E.委托代理人有过错 6、无权代理与表见代理无代理权一般存在三种表现形式：自始未经授权；超越代理权限；代理期满后继续代理 ，效力待定。表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人（被代理人）承担法律后果的代理行为。需要符合的条件：（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事

15、实或理由；（2）须本人存在过失；（3）须相对人为善意。注意：有理由一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章合同书等足以使相对人相信其有代理权的情况。知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意；表见代理对本人产生有权代理的效力，本人不能以无权代理为抗辩，本人不承表见代理行为所产生的责任后，可以向无权代理追偿因代理行为而遭受的损失。 【例题】关于表见代理的错误说法是（ ）。A.表见代理的行为人没有代理权B.表见代理是无效代理C.表见代理在本质上属于无权代理D.善意相对人有理由相信行为人有代理权7、不当或违法行为应当承担的法律责任、不当或违法行为应当承担的法律责任1.委托书授权不明确被

16、代理人承担责任，代理人负连带责任。2.损害被代理利益由代理人承担；或由代理人和第三人承担连带责任。3.第三人故意行为由第三人和行为人负连带责任。（明知故犯）4.违法代理被代理人和代理人承担连带责任导致责任原因导致责任原因权利人处理权利人处理 责任承担后果责任承担后果 1、授权不明、授权不明被代理人委托书授权不明被代理人委托书授权不明 被代理人、代理人承担连带责任被代理人、代理人承担连带责任2 2、无权代理、无权代理 ，没有代理权、没有代理权、超越代理权、超越代理权、代理权终止代理权终止后超期代理后超期代理被代理人追认或明知而不否认被代理人追认或明知而不否认被代理人承担，相当于有权代理被代理人承

17、担，相当于有权代理被代理人拒绝追认被代理人拒绝追认行为人（即无权代理人）承担责任行为人（即无权代理人）承担责任（“表见代理表见代理”即本规定的例外）即本规定的例外）第三人恶意且导致被代理人损失第三人恶意且导致被代理人损失第三人与行为人承担连带责任第三人与行为人承担连带责任代理人失职滥代理人失职滥权权应尽善良管理应尽善良管理人之责人之责代理人不履行职责致使被代理人损代理人不履行职责致使被代理人损失失 代理人承担民事责任代理人承担民事责任与第三人恶意串通损害被代理人利与第三人恶意串通损害被代理人利益益代理人与第三人负连带责任代理人与第三人负连带责任代理事项代理事项/ /代理代理行行为违法为违法代理

18、人明知委托事项违法，仍代理代理人明知委托事项违法，仍代理 代理人和被代理人负连带责任代理人和被代理人负连带责任 被代理人明知代理人的代理行为违被代理人明知代理人的代理行为违法不反对法不反对5 5、复代理（代、复代理（代理人将理人将代理事务又转代理事务又转托他人代理托他人代理）的责任承）的责任承担担 事前告知征得同意或被代理人事后事前告知征得同意或被代理人事后追认追认被代理人承担责任被代理人承担责任事前未告知或被代理人事后不追认事前未告知或被代理人事后不追认 代理人负民事责任代理人负民事责任例外：紧急且为了被代理人利益例外：紧急且为了被代理人利益 被代理人承担责任被代理人承担责任【例题】甲委托乙

19、代理其出售某处房产。乙与丙串通，以低于市场价格签订房产买卖合同，将该房产卖给丙，乙收取丙回扣3万元。根据代理法律制度，甲遭受的损失应由（ ）承担。 A.甲公司自己B.乙公司C.丙公司D.乙丙公司连带【例题】下列有关代理的描述，错误的是（A）。 A.委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，与代理人无关 B.代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任 C.代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由第三人和代理人负连带责任 D.代理人知道被委托代理的事项违法仍进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带 1、物权的主要种类 （1）所有权，它是所有人依法对自己财产（包括不动产和

20、动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。它是一种财产权，又称财产所有权。 （2）用益物权，它是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。 （3）担保物权，它是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有担保财产优先受偿的权利，包括抵押权，质押权，留置权。2、与土地相关的物权、与土地相关的物权 土地所有权：我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类。城市市区的土地属于国家所有城市市区的

21、土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定以属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地，属于农民集体所有。建设用地使用权概念因建造建筑物、构筑物及其附属设施依法对国家所有土地享有占有、使用和收益的权利。建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。 范围 地表、地上、地下；后权不得损害前权 （用益物权）设立方式划拨针对政府公务、军事、公益、基建等用地：不交钱，无期限，要严格限制出让针对经营性用地：交出让金，有期限，多个有意者，应当招标、拍卖公开竞价 期限：居住70年，商（商业）旅（旅游）乐（娱乐）40年，其它50年 2、建设用地使用权人的权利和义务权权

22、利利1 地上物所有权：除非有相反证据，楼随地地上物所有权：除非有相反证据，楼随地 2 转让、互换、出资、赠予、转让、互换、出资、赠予、抵押抵押：即可流转；：即可流转；注意：要依法、不得超期、楼地一体处分注意：要依法、不得超期、楼地一体处分 3 获得补偿：使用权期内被征用、收回的，地上获得补偿：使用权期内被征用、收回的，地上建筑要补偿、出让金要相应退还建筑要补偿、出让金要相应退还 4 期满续期：仅对住宅用地自动续期；其余有约期满续期：仅对住宅用地自动续期；其余有约定的从约定、无约定的从法定定的从约定、无约定的从法定 义义务务1 履约：招拍挂拿地后要签约，应当书面（土地履约：招拍挂拿地后要签约，应

23、当书面（土地出让合同是出让合同是“要式合同要式合同”） 2 支付出让金：不交钱的构成违约，收地支付出让金：不交钱的构成违约，收地+赔偿赔偿 3 不得改变土地用途：要改的话需要经批准的不得改变土地用途：要改的话需要经批准的 4 登记：设立、变更、注销都要登记登记：设立、变更、注销都要登记 (登记是设立登记是设立)【例题】国有建设用地使用者依法对土地享有的权利不包括（ ）。 A.占有权B.使用权C.收益权D.所有权 国有建设用地使用权的用益物权，可以采取（ ）方式设立。 A出租 B出让 C划拨 D抵押 E转让 3、地役权、地役权地役权是用益物权。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。地役权的

24、设立应采取书面形式订立合同。 【注意1】土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。 【注意2】地役权合同生效时地役权设立（可登记，也可不登记），但建设用地使用权必须登记才能生效。地役权的变动：需役地及需役地的用益物权转让时，受让人同时享有地役权；供役地及供役地的用益物权转让时，地役权对受让人具有约束力【例题】建设单位需要使用相邻企业的场地开辟道路就近运输建筑材料。经双方订立合同，约定建设单位向该企业支付用地费用，该企业向建设单位提供场地。在此合同中，建设单位拥有的权利是（ ）。 A.相邻权 B.地役权 C.土地出租权 D.

25、建设用地使用权4、物权的设立、变更、转让、消灭和保护、物权的设立、变更、转让、消灭和保护不动产物权变动登记主义，登记时设立。依法属于国家所有的自然资源，所有权可不登记【注意】合同生效与物权变动无关。动产物权变动交付主义，占有或交付时设立。【注意】机动车、船舶、航空器未登记不得对抗善意第三人。物权保护可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决；常见保护方式：权利人请求确权；返还原物；排除妨害或消除危险；修理、更换、重做或恢复原状；损害赔偿等【例题】当事人之间订立有关设立不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，该合同效力情形表现为（AD）。 A.合同自成立时生效 B.合同自办理物权登记时

26、生效 C.未办理物权登记合同无效 D.未办理物权登记不影响合同效力 E.合同生效当然发生物权效力【例题】根据物权法的规定，动产物权的转让自（B）时发生效力，但法律另有规定的除外。 A.买卖合同生效 B.交付 C.转移登记 D.买方占有2z201050建设工程债的产生和常见种类建设工程债的产生和常见种类 1、债的概念 ：根据合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权与物权不同，物权是绝对权，债权是相对权。 2、建设工程债的发生的依据 发生依据解释说明种类 例合同当事人订立合同中的约定；引起债权最主要、最普遍的根据意定施工合

27、同的订立侵权非法侵害他人人身或者财产权利法定施工现场的施工噪声；建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落，坠落造成他人损害等 不当得利没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失法定 无因管理没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人）法定3、建设工程债的常见种类：主要包括施工合同债、买卖合同债和侵权之债。【例题】甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备并交付给乙，乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。下列关于本案中债的性质的说法正确的有（BC）。 A.甲错发设备给丙属于无因管理之债 B.丙向甲返还设备属于

28、不当得利之债 C.乙向甲支付设备款属于合同之债 D.甲向乙少收1万元货款属于侵权之债 E.丙擅自使用该设备对乙应承担侵权之债 （注：E是不当得利之债）2Z201060建设工程知识产权制度建设工程知识产权制度一、概述 知识产权概念 民事主体（权利人）对其创造的智力成果依法享有的专有权利。知识产权特征1、人身权和财产权的双重属性；如作者的署名权和所得稿酬 2、专有性；非经专利人授权不得使用 3、地域性；特定国家或者地区的地域范围内有效 4、时间性；法定的时间期限内有效（著作权中的人身权、商标权除外）种类 著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权二、建设工程知识产权的常见

29、类型二、建设工程知识产权的常见类型1、专利权客体（保护对象）概念保护期（申请表）授予条件发明对产品、方法或者改进提出的新技术方案20年新颖性、创造性、实用性实用新型对产品的形状、构造或者结合提出的适于实用的新技术方案；10年外观设计对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的富有美感并送于工业应用的新设计10年新颖性、富有美感、适于工业应用客体客体注册商标；商标不注册也可以用，但不受商标法保护注册商标；商标不注册也可以用，但不受商标法保护期限期限有效期有效期1010年，自核准注册这日起计算，不限续展次数年，自核准注册这日起计算，不限续展次数内容内容只包括财产权，商标设计者的人身权受著作权法

30、保护只包括财产权，商标设计者的人身权受著作权法保护权利权利注册商标专用；转让（要签订书面合同且经过商标局批注册商标专用；转让（要签订书面合同且经过商标局批准准要式行为）；许可他人使用要式行为）；许可他人使用 侵权行侵权行为为 1 1、未经许可使用注册商标；、未经许可使用注册商标； 2 2、销售侵犯商标权的商品；、销售侵犯商标权的商品； 3 3、伪造、擅造注册商标标识；、伪造、擅造注册商标标识； 4 4、更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场、更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场 5 5、其他、其他 责任责任 民事责任以至行政、刑事责任民事责任以至行政、刑事责任 注册商标可无数次地

31、提出续申请，每次续展注册的有效期为注册商标可无数次地提出续申请，每次续展注册的有效期为10年。应在年。应在到期前到期前12个月内申请，还有个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标。转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。注册商标。转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。【注意注意】专利是从申请日起算，商标是从核准注册日起算。专利是从申请日起算，商标是从核准注册日起算。 3、著作权（版权）的概念：是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的专有权。建设工程活动中常见的著作权作品主要包括：

32、内容 例文字作品施工单位编制的投标文件等文字作品；建设单位编制的招标文件等文字作品建筑作品有审美意义的作品图形作品为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或结构、示意图等作品著作权主体：单位作品由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者法人和其他组织享有一般职务作品工作任务但未用单位条件；单位优先使用2年作者特殊职务作品1.工作任务并主要用单位条件，由单位承担责任；2.法定或者约定由单位享有著作权作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有委托作品约定优先；无约定归受托人约定【提示】如招投标文

33、件一般属于单位作品；接受委托而创作的设计文件、勘察文件一般属于委托作品。 4、软件著作权属于软件开发者，计算机软件保护条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。【例题】某施工企业建造师甲，在担任某工程项目经理期间，主要利用本施工单位的物质技术经过多次试验完成了对某施工机械的改造，并准备申请实用新型专利，该项发明创造（B）。 A.不属于职务发明创造，甲某有专利申请权 B.属于职务发明创造，专利申请权属于该施工企业 C.由于甲某的发明创造不是在执行单位任务，故不属于职务发明 D.由于甲某利用了单位的物质技术，专利申请权只能属于该施工单位 5、建设知识产权权利

34、人的权益受到损害的情况包括违约和侵权两种情况，当事人可先协商，协商不成申请知识产权行政主管部门处理或起诉。侵权责任法规定，承担侵权责任方式 主要有：停止侵害；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；排除妨碍；消除影响、恢复名誉等民事责任，损害公共利益或者情节严重，可能要行政、刑事责任，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用 。2Z201070建设工程担保制度建设工程担保制度一、担保与担保合同的规定一、担保与担保合同的规定担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法为促使债务人履行债务实现债权人的

35、权利的法律制度。律制度。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用担保法担保的规定。 担保的主要方式有保证、抵押、质押、留置、定金等二、建设工程保证担保的方式和责任二、建设工程保证担保的方式和责任所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 在建设工程活动中由于担保的标的额较大，保证人往往是银行，也有信用较高的其他担保人，如担保公司。【提示1】银行出具的书面保证为保函，其他保证人出具的为保证书。【提示2】保证人应该是第三人，债务人不能作为保证人。 1、保证合同

36、 （1）保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 （2）保证方式一般保证：首先由债务人清偿，清偿不能才由保证人承担；保证人有先诉抗辩权。连带责任保证：履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任。【提示】如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，视为连带责任保证。（3）保证人的资格具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。以下组织不得作为保证人：1.国家机关（经国务院批准的外债项目除外）；2.学校、幼儿园、医院等公益为目的事业单位和社会团体；3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构得法人书面授权除外。（4）保证责任保证责任包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿

37、金、实现债权费用；有约定从约定；对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任。类型规定债权转让保证人在原保证范围内继续承担保证责任债务转让必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任债权人与债务人协议变更主合同的必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任保证期限：无约定，履行期满之日起6个月内；有约从约。2、建设工程施工常用的担保种类 施工投标保证金是投标人向招标人出具的，实质是为了避免投标人在投标有效期内随意撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成的损失，投标保证金不得超过项目保算价的2%，除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金

38、支票。 施工合同履约保证金是中标人提供的，多提供第三人的信用担保（保证），一般是由银行或者担保公司向招标人出具的履约保函或者保证书。 工程款支付担保是，是发包人（招标人）向承包人提交的，保证上按照合同约定支付工程款的担保，通常采用由银行出具的保函的方式。 预付款担保是承包人向发包人提供人保证工程进行，偿还发包人已支付的全部预付金额的担保。如果承包人违约，使发包人不能在规定期限内从应会工程款中扣除全部预付款，则发包人有权行使预付款担保权利作为补偿。【例题】如果当事人之间没有特别约定，则债权人与债务人协议变更主合同的或债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的同意。这种同意（C）。 A.明示即可

39、 B.必须进行公证 C.必须采取书面形式 D.可以默认三、抵押权、质权、留置权、定金的规定三、抵押权、质权、留置权、定金的规定1、抵押权（1）概念抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。（）抵押物债务人或第三人提供。抵押物是不动产或者特殊的动产（机器、交通工具等），必须是产权明确，可以强制执行的财产。【注意】不转移占有抵押物。以下财产不得抵押：以下财产不得抵押： 1、土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有、土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权

40、；的土地使用权； 2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施； 3、所有权、使用权不明或者有争议的财产；、所有权、使用权不明或者有争议的财产； 4、依法被查封、扣押、监管的财产；其它、依法被查封、扣押、监管的财产；其它【提示提示】用以下财产抵押的，应当办理抵押登记、抵押权自登用以下财产抵押的，应当办理抵押登记、抵押权自登记时设立（不动产）：记时设立（不动产）： （1）建筑物和其他土地附着物；）建筑物和其他土地附着物； （2）建设用地使用权；）建设用地

41、使用权； （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；经营权； （4）正在建造的建筑物。）正在建造的建筑物。【提示提示2】当事人以下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时当事人以下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意和第三人（动产）：（）生产设立，未经登记，不得对抗善意和第三人（动产）：（）生产设备、原材料、半成品、产品；（）交通运输工具；（）正设备、原材料、半成品、产品；（）交通运输工具；（）正在建造的船舶、航空器。在建造的船舶、航空器。（3）抵押权效力抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿

42、金和实现抵押权的费用。期间转让登记抵押物1.通知抵押权人、告知受让人；否则转让无效2.转让价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求担保；否则不得转让3.所得价款，应向债权人提前清偿或者提存；多退少补抵押物的减值与毁损1.抵押人有过错的，抵押权人有权要求其恢复或者追加担保至原值2.抵押人无过错的，抵押权人只能就物上代位金作为债权担保（4）抵押权的实现可以协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款受偿；协议不成，抵押权人可向法院起诉。【注意】不能直接约定，抵押到期直接将物转让给抵押权人。同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则：登记的优于没有登记的；都登记或者都没有登记的按照先后顺序；顺序相同

43、按照债权比例。2、质权（1）概念债务人或第三人将其动产权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式（2）质押的分类可以分为动产质押和权利质押动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。【注意】抵押不转移占有，而质押需要转移占 3、留置指债权人按照合

44、同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，留置权优于抵押权或质权。能够留置的仅限于动产，且只能基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。没有约定债务履行期的，应给予2个月以上的宽限期，鲜活宜腐物除外。4、定金定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效；定金数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。保证人的担保第三

45、人提供抵押物的担保可能是债务人本人，也可能是第三人提供不转移占有动产、不动产质押转移占有动产、权利留置债务人本人提供动产定金金钱的担保转移占有【例题】建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行，订立了抵押合同，后来又办理了抵押登记。则（D）。 A.项目转移给银行占有，抵押合同自签订之日起生效 B.项目转移给银行占有，抵押合同自登记之日起生效 C.项目不转移占有，抵押合同自签订之日起生效 D.项目不转移占有，抵押合同自登记之日起生效2Z201080、建设工程保险制度、建设工程保险制度一、保险的概念： 保险上一种受法律保护的分散危险、消化损失的法律制度。保险合同一般是以保险单的形式订立的。保险合同分

46、为财产保险合同、人身保险合同。 1、财产保险合同在有效期内，保险标的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。 2、保险人对人身保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。二、建设工程保险的的主要种类和投保权益 1、建设工程一切险（及第三者责任险）投保人发包人办理被保险人业主或工程所有人、承包商或分包商、技术顾问包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。保险责任范围自然事件各类人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象意外事故不可预料及被保险人无法控制的突发事件，包括火灾、爆炸除外责任10条：设计错误引起的损失；自然磨损；因原材料缺陷或工艺不

47、善引起的损失；非外力引起的机械或电气装置本身损失；维修保养或正常检修费用；文字资料及包装物料；盘亏；领有公共运输执照或已保险的运输设备损失；工地内及周围已有的财产；期限终止前已竣工验收或实际占用的部分第三者责任险与所保工程直接相关的意外事故导致第三者人身财产损失。被保险人因上述原因支付的诉讼费用和其它费用保险期限起始：动工或材料、设备运抵（二选一）；终止：验收合格或签发验收证书同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日2、安装工程一切险（及第三者责任险）安装工程一切险是承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种安装工程的险种，被保险人一般为安装工程的施工单位。除外责任（与建设工程一切险不同的地方）：（1）因设计错误，铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身损失以及处理费用（2）由于超负荷、超电压、短路、大气放电、漏电及其他电气原因造成电气设备本身损失（3）施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失保险期限:起始：动工或材料、设备运抵；终止：验收合格或签发验收证书；同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日（和建筑工程一切险的原则规定一致）【注意】一般应该包含一个试车考核期，试车考核期一般不超过3个月，安装工程一切险对旧机器设备不负考核期保险责任，也不承担其维修期的保险责任。【例题例题】施工企业