公证职能的新发展与家庭析产纠纷的法律分析(四)

1、公证职能的新发展与家庭析产纠纷的法律分析公证职能的新发展与家庭析产纠纷的法律分析一、新时期公证职能的发展方向一、新时期公证职能的发展方向 （一）、公证从预防纠纷到解决纠纷的功能转变 （二）、 公证的司法助手功能（非讼功能） （三）、公证的法律服务性 （四）、“核实”与“证明”并列，公证机构的调查功能 （五）、公证参与调解的正当性二、家庭析产纠纷的法律分析二、家庭析产纠纷的法律分析 （一）适应时代需要尽快修改继承法 （二）如何保障公证遗嘱效力 （三）谈夫妻共同财产认定的问题 公证培训（三）结合婚姻法解释三 角度谈夫妻共同财产夫妻共同财产认定的问题1、关于婚后父母为子女出资购房的处理问题2、关于夫

2、妻之间赠与房产的处理问题3、关于离婚协议中房产赠与条款的撤销问题4、关于一方个人财产在婚后产生的收益如何处理的问题5、关于夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的处理规则6、关于夫妻债务问题7、关于夫妻之间的借款问题公证培训公证培训公证培训公证培训(一一)、关于婚后父母为子女出资购房的处理问题、关于婚后父母为子女出资购房的处理问题 婚姻法解释三出台后，对第7条的争议最大，有人称之“违法”，有人认为该条对保护妇女权益极为不利。究其缘由在于，许多人将婚后父母部分出资为子女购房的情形也纳入到第7条的适用范围。其实，从第7条规定的内容来看，“婚后由一方父母出资为子女购买”是对后面“不动产”的修饰，它所强调的是

3、不动产，赠与标的物是不动产而非出资不动产而非出资。第7条并没有“婚后用夫妻共同财产还贷”或“婚后用夫妻共同财产部分出资”的用语，适用第7条第1款的前提条件是：a一方父母全额出资且产权登记在出资人子女名下的；b购买不动产的目的是“为子女”，而非为父母本身。 公证培训 现实生活中，有的父母可能出于子女单位能够报销相关物业费、暖气费等原因，也有的考虑到将来可能发生的遗产税等问题，将父母自己出资购买的不动产登记在子女名下，实际上并无赠与子女的意思表示。父父母挂子女之名购房，用子女的名义登记产权，但实际母挂子女之名购房，用子女的名义登记产权，但实际是父母本身的财产，没有赠与的真实意思。是父母本身的财产，

4、没有赠与的真实意思。 实践中应区分“赠与”与“挂名”的实际情况否则离婚时因挂名登记导致父母与子女之间争夺产权，极有可能损害父母的切身利益。 婚姻法司法解释（三）第7条关注的重点是，在有关证据认定父母出资购房系赠与行为时，该房屋究竟应视为只对自己子女一方的赠与还是对夫妻双方的赠与？实质上是如何解读婚姻法第18条第3项规定的“遗嘱或赠与合同中确定确定只归夫或妻一方的财产”，其中的“确定”一词是解读的关键。公证培训父母为已婚子女出资买房的行为在当下较为普遍，很多父母在子女结婚时倾注毕生积蓄买房，有的甚至是向亲朋好友借款，预支了今后的养老费用。按照国人的通常心理和习惯，在赠与已婚子女在赠与已婚子女房产

5、时，既不想以生硬的房产时，既不想以生硬的“明确意思表示明确意思表示”确定只给自己的子女，确定只给自己的子女，从而引起儿媳或女婿的不快，又担心子女婚姻破裂时被分走一半从而引起儿媳或女婿的不快，又担心子女婚姻破裂时被分走一半房产，许多父母便以房屋产权登记在自己子女名下的房产，许多父母便以房屋产权登记在自己子女名下的“含蓄含蓄”方方式，表达只对自己子女赠与的意思，在没有签署书面协议明确赠式，表达只对自己子女赠与的意思，在没有签署书面协议明确赠与何方的情况下，离婚时如何认定房产归属，就涉及到法律的根与何方的情况下，离婚时如何认定房产归属，就涉及到法律的根本理念问题本理念问题。 法律在本质上是不保护不劳

6、而获的法律在本质上是不保护不劳而获的，面对目前“疯狂”的房价，因为子女离婚而损失一半财产，很多老人都感到无法接受。于是，在司法实践中出现伪造债务、虚假诉讼甚至司法实践中出现伪造债务、虚假诉讼甚至出资父母与自己子女倒签赠与合同的种种乱象，骨子里无非就是出资父母与自己子女倒签赠与合同的种种乱象，骨子里无非就是出资父母想在子女婚姻关系解体时保住自己辛苦积蓄购买的房产出资父母想在子女婚姻关系解体时保住自己辛苦积蓄购买的房产。本来父母出资给子女买房就可能考虑到将来的养老问题，最新修订的老年人权益保障法规定：“赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务”“，而离婚后子女的配偶连这个“协助”义务也没有了，却在离

7、婚诉讼中要求将房产作为夫妻共同财产进行分割。如果不顾事实将婚后父母为子女购买的房屋大而化之地认定为夫妻共同财产，显然有悖法律的公平原则。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，用房屋产权登记在自己子女名下的行为表明态度是最有说服力的。尤其从保护老年人合法权益的角度出发，该条规定对子女配偶一方试图通过婚姻获得大额财产的行为有一定的遏制作用。公证培训反对观点认为反对观点认为，我国婚姻法夫妻财产制的基础是婚后所得共同共有，是指婚姻关系存续期间夫妻一方或双方所得的财产，均归夫妻双方共有，但法律另有规定的除外。婚姻法解释三第7条颠覆了法定的夫妻财产共有制度，属于违反法律规定的越权解释。其实，这种观

8、点是对婚姻法精神的误解。 我国1980年颁布的婚姻法第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”也就是说，除了夫妻另有约定婚后所得财产一般都认定为夫妻共同财产。 2001年修订的婚姻法恰恰没有笼统规定婚后所得均属共有，纠正了长期以来我国不分青红皂白将婚后所得财产一概视为夫妻共同财产的做法。其明确列举了夫妻共同财产和一方个人财产的范围，一方的婚前财产、一方因身体受到伤害获得的医疗费及残疾人生活补助费等费用、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产、一方专用的生活用品等等都被纳入一方个人财产的范围。婚姻法解释三第7条的依据正是婚姻法第18条第3项，即“遗

9、嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”，何来违法之说呢？公证培训 也有观点认为，婚姻法解释（三）第7条与婚姻法解释（二）第22条的规定相互矛盾，令人无所适从。其实，两者是从不同法律层面分别规定的。 婚姻法司解释（二）第22条规定：“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外；当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”我们认为，该条文中的“应当认定为赠与”，是指父母实际出资时意思表示不明的情况下，从社会常理出发认定为赠与，这是基于父母出资借给子女买房的概率远远低于父母

10、出资赠与子女买房的概率。如果当事人有证据证明父母对子女购房的出资是借贷关系的，则应当按照借贷关系处理。 婚姻法解释（三）第7条的落脚点是如何认定一方父母出资所购买不动产的归属问题，而婚姻法解释（二）第22条强调的是如何处理父母为子女购房的出资问题，其落脚点不一样，不能得出这两条互相矛盾的结论。前者是对后者的进一步细化和补强，增加了不动产登记的条件，从而与物权的公示力相结合。实际生活中父母出资为子女买房的情况复杂多样，司法解释的规定只是提供一个基本裁判规则，不太可能穷尽各种情况。如果离婚时尚未取得不动产权属证书又缺乏明确赠与一方的证据，婚后父母为子女购房的出资应视为对夫妻双方的赠与。公证培训 综

11、上，婚姻法司法解释（三）第7条仅限于婚后父母为子女全款出资购买不动产的情形，对于不在该条适用范围的父母部分出资情形，如果房屋产权登记在出资人子女名下，可按照婚姻法第18条第(3)项的规定精神，该部分出资视为只对自己子女一方的赠与该部分出资视为只对自己子女一方的赠与。如果双方对房屋的产权归属没有事先约定，所购房屋的产权及增值收益部分归夫妻双方共同共有。 具体分割夫妻共同财产时，将诉争房屋的性质认定为夫妻双方共有，并不代表可以简单机械地进行对半分割。根据婚姻法第39条的规定精神，要根据“财产的具体情况”，本着照顾子女和女方权益的原则进行裁决。也就是说，分割夫妻共同财产时，要全面考虑财产的资金来源、

12、双方结婚时间长短、夫妻对家庭所做贡献等因素，避免出现显失公平的情况。对一方父母部分出资为子女购房的，离婚分割时可对出资父母的子女一方予以适当多分，至于“多分”的数额如何掌握，应由法官根据案件的具体情况作出公平合理的裁判。公证培训（二）、关于夫妻之间赠与房产夫妻之间赠与房产的处理问题能否反悔能否反悔 夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方或与另一方共有，但没有办理房产过户手续，赠与一方请求法院撤销房产赠与时应如何处理的问题，婚姻法解释（三）第6条已经给出答案，但学术界仍然存在争议。由于现行婚姻法第19条规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有

13、约束力。” 其实这个问题的关键点在于：对夫妻之间的房产赠与行为，究竟是按合同法上的赠与处理还是按照婚姻法第19条的约定处理？能否行使撤销权？ 公证培训 婚姻法司法解释婚姻法司法解释（三）第（三）第6条条重点在于明确夫妻之间赠与房产可以按照合同法第186条的规定处理；如果赠与的房产已经登记过户，但受赠的夫妻一方对另一方有扶养义务而不履行、严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、不履行赠与合同约定的义务等，赠与人可以按照合同法合同法第第192条条的规定行使法定撤销权法定撤销权。 行使任意撤销权任意撤销权的依据是合同法第186条，条件是赠与房产的产权未发生转移，不适用社会公益和道德义务性质的赠与合同以及经

14、过公证的赠与合同；法定撤销权是基于法定事由，由赠与人行使的撤销赠与的权利，其依据是合同法第192条。 合同法合同法第第186条条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。 公证培训（三）、关于离婚协议中房产赠与条款的撤销问题（三）、关于离婚协议中房产赠与条款的撤销问题 双方当事人离婚时协议将共同所有的房产赠给子女，但没有办理房产变更登记手续，一方反悔要求撤销离婚协议中的赠与房产条款，审判实践中应如何处理，一直存在两种不同的观点。 一种观点认为，离婚协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体，不能单独

15、撤销。男女双方基于离婚事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种有目的的赠与行为，在双方婚姻关系因登记离婚而解除的情况下，应认为赠与房产的目的已经实现，故赠与房产条款不能随意撤销赠与房产条款不能随意撤销。 另一种观点认为，婚姻登记部门在办理离婚登记时，根据婚姻登记条例的规定，只要求自愿离婚的双方当事人对子女和财产问题协商一致作出适当处理，并不对财产分割协议进行实质性审查。合同法规定经过公证的赠与合同，或者具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不可撤销，而在婚姻登记婚姻登记机关签订的赠与合同并不属于法定不能撤销的合同机关签订的赠与合同并不属于法定不能撤销的合同。赠与行为一般都发生在

16、亲属之间或具有一定亲密关系的当事人之间，婚姻家庭纠纷中涉及赠与条款的效力等问题，当然应适用合同法中有关赠与的规定。鉴于赠与合同单务、无偿的基本法律特征，未成年子女受赠取得房产没有支付对价，赠与人一方在标的物权属赠与人一方在标的物权属变更前有权撤销赠与变更前有权撤销赠与。公证培训 我们认为，夫妻离婚时协议将共同所有的房屋赠给子女，一般有两种情况：一是在民政部门登记离婚，签订协议一是在民政部门登记离婚，签订协议将夫妻共有的房产赠与子女将夫妻共有的房产赠与子女；二是在法院协议离婚、领二是在法院协议离婚、领取民事调解书，自愿将房产赠与子女取民事调解书，自愿将房产赠与子女。 第一种情况下，当事人在民政部

17、门登记离婚时，离婚协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体，不能单独行使任意撤销权。有的当事人是在综合考虑各种因素的前提下才同意登记离婚的，也许附加的条件就是把房产无偿赠与子女。男女双方基于离婚事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种附协议离婚条件的赠与行为，在双方婚姻关系已经解除的前提下，基于诚信原则，也不能允许任意撤销赠与。有的当事人恶意利用赠与的撤销达到既离婚又占有财产的目的，不仅给子女或原配偶造成了经济损失和新的精神伤害，也给社会带来不诚信反而受益的负面影响。 如果一方当事人对离婚协议中的赠与条款反悔，在登记离婚后1年的除斥期间届满前提起诉讼，法院受理后经审查，未发现订立财产

18、分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。公证培训 有观点认为，婚姻法解释三第6条规定除了经过公证的赠与合同，或者具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不可撤销，一般的赠与合同在标的物权利转移之前是可以撤销的。同样是赠与房产，为什么离婚时赠与子女的房产就不能撤销同样是赠与房产，为什么离婚时赠与子女的房产就不能撤销呢？呢？ 其实，这种单纯的赠与行为与离婚协议时的赠与行为性质并不相同，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给与受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。而在民政部门登记离婚时达成的财产分割协议所涉及的赠而在民政部门登记离婚

19、时达成的财产分割协议所涉及的赠与条款，与解除婚姻关系密不可分与条款，与解除婚姻关系密不可分，根据婚姻法司法解释（二）第8条的规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”当事人反悔请求变更或者撤销财产分割协议的，如果不能举证签订协议时有欺诈、胁迫的情形，一般很难得到法院的支持。合同法第186条的特色在于撤销权的任意性，即不需要任何理由，在赠与物的权利转移之前均可以撤销。而而婚姻法解释二婚姻法解释二第第8条则强调了离婚协议中财产分割条款的法律约束力，不可擅条则强调了离婚协议中财产分割条款的法律约束力，不可擅自变更或撤销。自变更或撤销。以离婚

20、协议中赠与条款的法律约束力对抗任意撤销权的任意性，根据特别法优于一般法的原则，这类纠纷应当优先适用婚姻法司法解释（二）的规定。公证培训 第二种情况下，如果当事人达成的赠与协议经过人民法院审查确认后制作成民事调解书，该调解书一旦生效，即赋予了和判决书同等的强制效力，其效力应该等同于或高于经过公证的赠与合同，双方当事人均必须履行。从物权法的规定也可以看出：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，故经法院确认的房产赠与，法院确认的房产赠与，其效力等同于或高于经过公证的房产赠与合同，原则上是不能

21、予其效力等同于或高于经过公证的房产赠与合同，原则上是不能予以撤销的。以撤销的。 另外需要探讨的程序问题是，离婚协议中作为受赠人的子女能否另外需要探讨的程序问题是，离婚协议中作为受赠人的子女能否作为原告提起请求履行赠与条款的诉讼或者到法院申请强制执行？作为原告提起请求履行赠与条款的诉讼或者到法院申请强制执行？由于作为受赠人的子女既不是离婚协议中的权利人，也不是民事义务的承受人，其只是民事权利所指向的对象，即离婚协议中赠与条款的受益人，其作为原告起诉不适格；对于离婚当事人在法院主持下达成协议领取调解书的情形，根据民事诉讼法第236条的规定：“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行

22、。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”作为受赠人的子女显然不是“对方当事人”，其没有权利到法院申请执行。公证培训（四）、关于一方个人财产在婚后产生的收益如何处理的问题（四）、关于一方个人财产在婚后产生的收益如何处理的问题 从现行婚姻法的内容来看，对于夫妻一方个人财产在婚后所产生的收益问题存在规定上的缺失。收益一般包括生产经营性收益、投资收益、知识产权收益、孳息、自然增值等等，婚姻法本身明确了生产、经营的收益和知识产权的收益归夫妻共同所有，而婚姻法司法解释（二）中明确了一方以个人财产投资取得的收益属于“其他应当归共同所有的财产”，婚姻法司法解释（三）则明确了孳息和自然增值的个人财

23、产属性。 我国法律对“孳息”的概念未做规定，学者们对何谓“孳息”的解释不尽相同，有广义的也有狭义的。不少学者是在广义的范畴理解“孳息”的概念，故对婚姻法司法解释（三）第5条持反对意见，认为不利于保护婚姻中弱势一方的权益。 我们认为，婚姻法司法解释婚姻法司法解释（三）第（三）第5条的条的“孳息孳息”一词应一词应做限缩解释，专指非投资性、非经营性的收益做限缩解释，专指非投资性、非经营性的收益。投资、经营收益与孳息收益的不同之处在于具有风险性、不确定性和主观性的特点，台湾学者黄立认为：“因拥有公司股票所获得之红利，系于公司经营有盈余时才会有红利的分配，若有亏损则无法分派红利，此种属于投资风险所得之利

24、益，并非法定孳息。” 公证培训 虽然房屋租金在民法理论上认为属于法定孳息，但考虑到租金与银行存款不同，出租方对房屋还有维修等义务，租金的获取与房屋本身的管理状况密切相连，需要投入一定的管理或劳务，故将租金认定为经营性收益比较适租金认定为经营性收益比较适宜宜。尤其对那种夫妻一方依靠房租收益维持生计的情形，如果将一方所有的房屋婚后出租的租金收益认定为个人财产，而另一方的工资、奖金收入属于共同财产，显然是极不公平的。 一方婚前所有果园中的果树，婚后由夫妻双方共同劳动、管理，该果树所结果实就属夫妻共同财产果树所结果实就属夫妻共同财产。法国民法典中称之为“人工孳息”，主要指因耕作而获得的果实。从我国现有

25、法律规定的内容来看，将“人工孳息”归于婚姻法中的生产、经营性收益，可能更为合理合法。公证培训 夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间的自然增值夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间的自然增值，是指该增值的发生因通货膨胀或市场行情的变化而致，与夫妻一方或双方的协作劳动、努力或管理等并无关联。比如夫妻一方个人婚前所有的房屋、古董、字画、珠宝、黄金等，在婚姻关系存续期间因市场价格上涨而产生的增值，由于抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所致，是不以人的意志为转移的市场行为作用的结果，仍应依原物所有权归属为个人所有，将该部分增值认定为一该部分增值认定为一方的个人财产方的个人财产。 一般而言，增值包括自然增值（

26、也有称被动增值）和主动增值增值包括自然增值（也有称被动增值）和主动增值，如果物或权利价格的提升是基于人为努力而产生的，应当属于主如果物或权利价格的提升是基于人为努力而产生的，应当属于主动增值，原则上按照夫妻共同财产处理动增值，原则上按照夫妻共同财产处理。 婚姻法司法解释（三）实际上对夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间的增值，是以该增值所基于的主观能动性行为或客观被动性行为作为划分标准，强调了客观被动性的自然增值属于一方的个人财产。之所以司法解释条文中没有出现“主动增值”的字眼，主要考虑到主动增值的原因包括进行生产、经营或者投资行为等，有些概念是交叉重合的。司法解释采用规定孳息、自然增值除外的方

27、法，便于法官具体操作及统一裁量尺度。公证培训 对一方用婚前财产婚后购买房产所带来的收益，需对一方用婚前财产婚后购买房产所带来的收益，需要区分是投资购房还是家庭居住。要区分是投资购房还是家庭居住。在将婚前房产用于非自住的投资用途时，另一方有权主张其投资收益。比如，夫妻一方用婚前个人存款婚后购买反租式酒店公寓，期间获取租金收益，虽然房产的所有权是一方个人的，但投资收益归属夫妻双方。有的炒房客用自己的婚前财产在婚后不断买进卖出房产，花费大量的时间和精力，所获收益认定为夫妻共同所获收益认定为夫妻共同财产财产比较公平。 从目前“国五条”的有关规定来看，出售家庭唯一住房及满5年的，不收交易差价20%的税。

28、参照该规定的精神，如果一方个人所有的房屋用于婚后共同一方个人所有的房屋用于婚后共同居住居住，虽然婚姻关系存续期间进行过N次交易，但始终属于家庭唯一住房，离婚时对房屋增值部分，认家庭唯一住房，离婚时对房屋增值部分，认定为个人财产定为个人财产比较适宜。公证培训（五）、关于夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的处理规则（五）、关于夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的处理规则 审判实践中经常遇到夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的纠纷，比如有配偶的一方与他人婚外同居，为了保持或解除这种同居关系，瞒着配偶擅自将夫妻共同财产赠与他人，发生纠纷后诉至法院应如何处理，实务中的做法不一。我们认为，现行婚姻法第3条规定：“禁止

29、有配偶者与他人同居”，夫妻一方在已有配偶的情况下与其他异性婚外同居，其行为违反了婚姻法的禁止性规定，这种同居关系属于违法关系，不受法律保护。 夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时，才可对共

30、同财产进行分割，确定各自份额。因此夫妻一方因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应属全部无效，而非部分无擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应属全部无效，而非部分无效。效。公证培训 及到具体处理问题，比如夫妻一方赠与婚外情人房产，究竟是返还房屋还是返还相应的购房款。我们认为，一般可分为两种情况：如果赠与人给受赠人钱款让其购房、购车等且登记在受赠人名下，赠与行为被确认无效后，受赠人应返还相应的钱款；如果赠与人是把原来登记在自己名下的房屋、车辆等变更登记为受赠人，受赠人应返还原房屋或车辆等。 有观点认为，实际生活中一方不知道对方有配偶而“被小三”的情况也不鲜见，此种情况应区别处理，对“被小三”一

31、方的利益该也得保护。我们不赞同这种观点，审判实践中对一方是否属于“被小三”的事实，认定难度比较大。另外，感情问题不是商业行为，有付出未必一定有收获，在当事人双方均为成年人的情况下，其应当明确预知自己行为的法律后果。 有人提出这样的问题，即夫妻一方擅自赠与婚外情人大额财产，是否属于婚姻法解释（三）第4条“转移夫妻共同财产”的情形？从辞典的解释来看，“转移”一词是指改换位置，从一方移到另一方；另外还有“改变”之意。我们认为，一方擅自赠与婚外情人大额夫妻共同财产的行为与“转移”夫妻共同财产的概念有重合之处，应当认定属于婚姻法司法解释（三）第4条的情形，即构成分割夫妻共同财产的“重大理由”，另一方可以

32、要求在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产。公证培训（六）、关于夫妻债务问题（六）、关于夫妻债务问题 在离婚诉讼中，经常出现一方当事人持已生效的债务纠纷案件的民事判决书或调解书，主张该债务为夫妻共同债务，而另一方当事人则主张该债务系伪造或者为举债一方的个人债务。如果简单将婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，会导致一些当事人恶意伪造债务，使婚姻充满风险。因此，在审理离婚在审理离婚案件时应注意举证责任的分配问题，即举债一方案件时应注意举证责任的分配问题，即举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。活、经营。公证培训 根据

33、婚姻法司法解释（二）第24条规定，在债权债务在债权债务纠纷中，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义纠纷中，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。除外的所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。除外的情形只有两种，即夫妻实行分别财产制或与债权人明确约情形只有两种，即夫妻实行分别财产制或与债权人明确约定为个人债务。定为个人债务。实际生活中这两种除外情形极少，从而导致在债权人起诉的案件中，绝大多数债务被认定为夫妻共同债务，实际上有的却是夫妻一方借的赌债或与债权人串通伪造的债务。 我们认为，夫妻债务问题的确比较复杂，不能简单地一刀切。2003年底

34、出台婚姻法司法解释（二）的背景是，许多案件中夫妻双方恶意串通逃避债务，极大损害了债权人的利益。但婚姻法司法解释（二）经过一段时间适用后，审判实践中又出现了夫妻举债一方与债权人恶意串通损害另一方权益的情形。问题的关键是如何把握尺度，平衡地保护债权人和夫妻中未举债一方的利益。公证培训 婚姻法司法解释（二）实施后，许多学者和实务工作者对该解释第24条的规定提出质疑，认为其过分保护了债权人的利益而让婚姻充满了风险，不知情的配偶一方可能会为一段婚姻背上一辈子的债务。实际生活中因夫妻一方赌博、信用卡套现、高利贷等债务，导致无辜的配偶一方含辛茹苦为其还债。“这个司法解释强调的仅是合同中有无明确约定为个人债务

35、这一形式要件，而在实践中又不能排除签约方的债务确实并非用于婚姻共同生活的实质内容，所以就难免使非签约方的财产权利受到损害。”在起草婚姻法司法解释（三）的过程中，也曾考虑对婚姻法司法解释（二）第24条进行一定程度的修订，但最终因为争议过大而搁置。 仔细研读婚姻法第19条的规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。” 如何判断第三人是否知道该约定，夫妻一方或双方负有举证责任，夫妻应当证明在发生债权债务关系时，第三人确已知道该约定。 公证培训 处理夫妻债务纠纷时，可能会涉及到三个不同的法律关系：一是债权人起诉夫

36、妻双方的债权债务纠纷，即夫妻对外关系，这时应适用婚姻法司法解释（二）第24条的“推定”标准；二是离婚纠纷，即夫妻对内关系，适用的是“用途”标准，即所借债务是否用于夫妻共同生活；三是夫妻之间的追偿关系，即婚姻法司法解释（二）第25条的规定：“一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方追偿的，人民法院应当支持。” 公证培训 针对审判实践中出现的问题，各地法院也在积极探索新的审判思路。如浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见第19条规定：婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方

37、及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外： a.出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；b.夫妻另一方事后对债务予以追认的。 c不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引合同法第49条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。公证培训 又如上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷的若干意见第3条规定：借贷纠纷中的债务属于夫妻共同债务还是个人债务，首先应当将最高人民法院关于婚