论在途标的物的风险承担原则在国际贸易中的实际效力

1、论风险承担原则在国际贸易中的实际效力一、 案件及问题的提出法国酒商RAMEL公司与业务地在意大利的SACOVINI公司签订FOB合同，购买一种较容易变酸的意大利酒。合同规定酒的质量应具有商销性。当买方收货时发现由SACOVINI运送的酒开始变酸，于是法国买方基于收到的货物开始变酸需降价销售，不具有买方所期望的商业品质和价值，而要求撤销合同。卖方则认为他交付了符合合同规定的酒，酒开始变酸是在风险转移于买方之后，且买方所收到之酒仍可以作为饮用酒用于销售，因而并未违反合同中所规定的商销性。由于这个合同准据法适用于销售合同公约，故买方声明，公约第35条要求卖方运送符合合同规定的货物是应具有商销性，由于

2、货物不再具有所期望的商业用途的质量（即须降价处理），故卖方所交货物不具有商销性。 案例来源于那么，卖方运送的货物符合第35条的要求吗？品质担保的责任期限至何时？如果买方能证明标的物的变酸，是由于标的物在风险转移于买方之前其本身的瑕疵所造成，卖方是否需承担责任？在该案例中卖方是否有举证倒置的义务？ 二、 风险概念的界定交易活动中的风险是客观存在的，是交易双方都必须面对的一种客观事物。交易中的风险因素存在很大的不确定性，人类为了交易的正常进行，构建了很多的交易规则，以此来防范风险。对于货物交易，民间习惯其实也对交易行为中的风险转移作出了一些规范，如我们平时经常听说的“一手交钱，一手交货”其实就是一

3、条风险控制规则。风险具有三大特性【1】：第一，风险是由于不可归责于双方当事人的原因造成的。第二、风险应该是一种意外损失的危险，即指造成标的物的损毁、灭失的外界力量是当事人无法预见、无法避免且无法克服的，其发生与否不由当事人主观所控制。第三、风险只是一种可能性，其损害的发生与否存在很大的不确定性。风险转移必须满足一定的前提条件。例如，在采取风险随交付转移这一原则时，风险的转移必须以货物在交付时符合合同约定的质量标准为前提。风险转移的时间，即货物意外毁损灭失的风险何时由卖方转移至买方。这是风险转移的关键问题。但是国际贸易不同于国内贸易，国际货物买卖风险大，买卖商品往往要经过长途运输，在运输过程中，

4、又可能会遇到各种自然灾害、意外事故及其他外来风险【2】。在国际贸易中，买卖双方所处的地理位置相当遥远，分属于不同的国家和地区，货物也不一定处于自己的控制之下，此外，贸易过程中的不确定因素太多，如国际货物运输中的风险、社会风险、自然风险等等，由于这些因素的存在，国际货物贸易中实难做到“一手交钱，一手交货”这种最为理想的交货方式，这些风险必定使国际货物买卖中的货物发生短少、变质或丢失等损失，这就是国际贸易中的货物风险。三、 国际货物贸易中的风险承担制度【3】(一) 国际货物贸易风险转移原则【4】划分风险的目的就是确定对这些损失应当由谁承担，关系到买卖双方当事人的利益问题。如果货物的风险已由卖方转移

5、于买方，则货物即便遭受损失，买方仍有按合同支付价款的义务，如果风险尚未转移时货物发生损坏或灭失，则买方不但没有支付价款的义务，而且还可要求卖方对违约承担责任【5】。根据联合国国际货物买卖合同公约可以了解到国际货物贸易风险转移原则包括无过错原则、过失原则、国际惯例优先原则。1、无过错原则以交货时间确定风险的转移。联合国国际货物买卖合同公约中货物的风险转移到买方承担遗失或损坏的，买方支付货款的义务并不因此解除。与某些国家以所有权的转移时间作为风险转移的时间的做法不同，公约采用了所有权与风险相分离的方法，确定了交货时间作为风险转移时间的原则。公约第六十九条规定，从买方接收货物时起，风险转移于买方承担

6、。该原则可以理解为：如果买卖合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交货，自货物按照买卖合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。有时买方因某种不便，请求或委托卖方签订运输合同，而费用由买方支付，如第一承运人或特定地点上的承运人，该承运人在本质上仍然是买方委托的。2、过失原则从交货时间起，风险从卖方转移于买方，这一原则的适用有一个前提，即风险的转移是在卖方无违约行为的情况下。假如双方发生违约行为，则上述原则不适用。公约第六十六条规定，货物在风险转移到买方后遗失或者损

7、坏，买方仍需履行付款义务，除非这种遗失或损坏是由卖方的作为或不作为所致。本文根据案例，仅讨论不存在违约侵权时的风险承担制度，合同双方均谨慎地履行合同义务并未违约，但是由于其他原因而出现了风险。3、国际惯例优先原则在国际贸易中，国际惯例在风险承担责任中的规定具有优先适用效力。公约第九条规定，双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。如根据FOB规定，风险划分点、交货点、费用划分点均在装运港买方指定的轮船舷。货物越过船舷后即完成其交货义务。若当事人选择了FOB，则风险划分以船舷为界而不是以交付货物的时候划分。4、划拨是风险发生转移的前提条件原则根据公约的规定

8、，货物在划拨合同下前风险不发生转移。所谓划拨又称特定化，是指对货物进行计量、包装、加上标记、或以装运单据、或向买方发通知等方式表明货物已归于合同项下。货物特定化的方法如：（1）货物上加标记，如在货物包装上刷唛头；（2）货物装运或提交装运单据；（3）向买方发出通知或提出如发装船或装运通知等；（4）以其它方式将货物划拨于合同项下。经过划拨的货物，卖方不得再随意进行提取、调换或挪作他用。当交货涉及运输时，公约第67条规定，风险于货交第一承运人时起转移到买方，但在货物未划拨合同项下前，不发生转移；当交货不涉及运输时，公约第69条规定，风险是在货物交由买方处置时发生转移，但当货物未划拨合同一签，不得视为

9、已交给买方处置。(二) 风险转移的时间按照以交货时间作为风险转移时间的原则，联合国国际货物买卖合同公约将交货分为以下几类：涉及运输的交货。第一，涉及运输的交货又可以分为两种情况：一是卖方没有义务在指定地点交货，此时的风险于货交第一承运人时转移给买方；二是卖方必须在某一特定地点交货，此时风险以该地点货交承运人时起转移给买方。第二，在途物资的交货，对于在运输途中出售的物资，公约规定，原则上从订立合同时起，风险转移到买方承担。第三，不涉及运输的交货。不涉及运输的交货也有两种情况：一是在卖方营业地交货，此时，风险从买方接收货物时转移给买方；或在货交买方处置时但遭无理拒受时起转移给买方；二是在卖方营业地

10、以外地点交货，当交货时间已到，而买方知道货物已在该地点交他处置时，风险才开始转移给买方。四、 国际公约及各国立法对风险承担制度的相关规定风险承担的规则主要分成两部分内容：第一、双方可以约定风险如何承担，并且约定优先。从各国或地区合同立法的规定来看，尽管不得违反法律的强制性规定或社会公共利益为合同的有效要件之一，但是法律关于双方均未违约时风险负担的规定为任意性规定，只是起弥补当事人意识表示不足的作用或者说只是在当事人对此没有约定或约定不明确时，才适用法律的推定条款或任意性规范。我国合同法第142条规定“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，在交付之后由买受人承担，但法律另有规定或

11、者当事人另有约定者除外。”该条既然肯定当事人另有约定者除外，那么当事人的约定当然具有优先适用的效力【7】。第二、当事人没有约定或者约定不明的。标的物风险负担的核心问题是何时标的物风险由出卖人负担转为买受人负担，即风险转移的时间问题。当时人也可能没有约定风险承担，或者约定根本不明确，司法机关或者仲裁机关根本无法适用买卖双方的协议，此时就必须通过法律作出规定来明确风险的承担。对此，各国立法不一，世界上有三种立法模式【8】1、合同成立主义是标的物风险自合同成立时由出卖人转移至买受人承担，除当事人另有约定或者特殊情况外，合同成立时合同标的物之收益与风险转移至买方。早在罗马法时期，查士丁尼国法大全中就有

12、“自合同成立时货物风险转移到买方”的规定。1911年瑞士债务法典也规定:除当事人另有约定以外，已经特定化的货物的风险于合同成立时转移给买方。2、所有人主义标的物风险自标的物所有权转移时转移，标的物的所有权人承受标的物因不可归责于双方当事人的原因而可能遭受毁损、灭失的损失。这一原则是把风险转移与所有权转移联系在一起，以所有权转移的时间决定风险转移的界限。英国法、法国法和普通法国家采纳此种理论。3、交付主义标的物风险自标的物交付时转移，由标的物的实际占有者承担风险。德国民法、奥地利民法及美国和现代斯堪的纳维亚法采纳此种理论。这里的交付是指占有的转移，而不管所有权是否也随之转移。可以理解为：标的物交

13、付主义指买卖合同标的物风险转移的时间为标的物占有移转的时间为标准。该学说将风险移转与所有权移转相分离，不论所有权是否发生转移，标的物毁损灭失所导致的损失总是有实际占有人承担。随着世界社会经济的发展，合同成立主义和所有人主义已经不能适应时代发展的需求。采用交付主义作为风险转移的标准，更加符合时代进步发展的需要，不但能够较好地平衡买卖双方的利益，而且相当明确，便利各方遵守。便于风险承担者在风险损失发生后估价损失，向保险人求偿以及救助或处置受损的货物，使对保管货物中的过失的诉讼减少到最少，且有利于迅速解决因风险承担而发生的争议，保护交易安全，促进商品流转。因此交付主义更多地被世界各国甚至国际公约所采

14、用的，这种立法模式。五、 基于国际贸易风险承担原则对案例的具体分析(一) 交付主义选择的合理性分析选择交付主义，主要基于以下考虑：首先，标的物交付主义最大的合理之处在于它体现了“谁占有标的物，谁就有最大的方便去维护标的物的安全，防止损害发生”；其次，风险转移的时点易于确定，有利于维护交易安全，避免不必要的纠纷。再次，符合风险与利益相一致的基本法理。标的物的实际占有人实际上享有基于占有财产而产生的利益，因此理应由实际控制人来承担标的物毁损灭失的风险。交付主义相较于所有权主义和合同成立主义，更有利于在当事人之间划定风险转移的时点，合理的分配风险发生所导致的损害。正如施米托夫先生所说的“，交货的标准

15、可能不适用于解决非特定物和未经确认的货物的风险转移中所产生的特殊问题”，但是“从交货作为统一的总标准来看优点显然是主要的。(二) 交付主义下CISG 35的理解依据CISG 35规定内容，可以理解为，买卖双方签定的合同是衡量卖方是否完成他交货义务的标准，即不论卖方何时何地交货，他都必须向买方交付与合同相符的货物。根据本案例，选择第二款第四项进行分析。公约的这一规定，是对需要包装货物的包装的最基本的要求：有通用方式的按通用方式，无通用方式的按足以保全或保护货物的方式包装。卖方如果愿意，还可以自费提供更好的包装。在交付主义下，在合同订立时如果卖方预见到了运输会发生延误或绕道，应该提供足够的包装。例

16、如，某些纺织品的运输，过去用木箱装是通用方式，在采用集装箱运输条件下，改用纸箱装已成为通用方式。不过，公约对包装的上述要求是规定质量相符的部分，足见公约对包装的重视。事实上，包装在保护货物品质完好、数量完整上起着不可替代的作用。(三) 以CISG 35条对抗FOB合同是否有效？1、FOB分析FOB是FREE ON BOARD三个单词第一个字母的大写，表示装运港船上交货，指定具体装运港名。适用运输方式包括海运和内河运输。3、风险划分点、交货点、费用划分点均在装运港买方指定的轮船舷（实际操作中为装到船舱内）。 卖方的主要义务包括：A、 负责在合同规定的日期或期限内，在指定装运港将符合合同的货物按港

17、口惯常方式交至买方指定的船上，并给予买方充分的装船通知；B、负责取得出口许可证或其他核准证书（商检证，原产地证等）办理货物出口手续（报关、出口订仓等）；C、负担货物在装运港越过船舷为止的一切费用和风险（实际为到船舱内为止）；D、负责提供商业发票和证明货物已交至船上的通常单据（已装船海运提单）。买方的主要义务包括：A、负责按合同规定支付货物价款；B、负责订舱或租船、支付运费（海运费），并给予卖方关于船名，装船地点和要求交货时间的充分通知，（实际业务中买方告知卖方其在装运港的货运代理，并要求卖方向其订船，海运费为到付，由买方支付，通常买方支付的海运费较卖方自己订船要便宜10-20）；C、自负风险和

18、费用取得进口许可证（配额在进口国同样由买方向国内行政机构申领）或其他核准证书，并办理货物进口以及必要时，经由另一国过境运输的一切海关手续；D、负担货物在装运港越过船舷后的一切费用和风险（实际为装运港船舱内以后的）；E、收取卖方按合同规定交付的货物，接受与合同相符的单据。2、CISG联合国国际货物销售合同公约CISG联合国国际货物销售合同公约第三十五条规定：卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。除双方当事人业已另有协议外，货物除非不符合以下规定，否则即为与合同不符；货物适用于统一规格货物通常使用的目的货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的

19、任何特定目的，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对它是不合理的；货物的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同；货物按照同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有此种通用方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装。如果买方在订立合同时知道或者不可能不知道货物不符合同，卖方就无须按上一款（a）项至（d）项负有此种不符合同的责任。3、基于FOB和CISG的分析国际货物贸易风险转移原则中的国际惯例优先原则，法国酒商RAMEL公司与业务地在意大利的SACOVINI公司签订FOB合同，购买一种较容易变酸的意大利酒，根据2000年国际贸易术语解释通则，FOB合同的风险是以装运港船舷为

20、界。卖方承担货物越过船舷前的风险，货物越过船舷后的风险由买方承担。由于双方当事人法国酒商RAMEL公司与意大利SACOVINI公司选择使用FOB，因此，国际术语规定的风险分担原则优于公约的规定。根据FOB的相关规定，卖方意大利的SACOVINI公司的主要义务是：负责在合同规定的日期或期限内，在指定装运港将符合标的酒按港口惯常方式交至买方指定的船上，并给予买方充分的装船通知；负责取得出口许可证或其他核准证书办理货物出口手续；负担标的酒在装运港越过船舷为止的一切费用和风险；负责提供商业发票和证明货物已交至船上的通常单据。买方法国酒商RAMEL公司负责按合同规定支付标的酒价款；负责订舱或租船、支付运

21、费，并给予卖方意大利的SACOVINI公司关于船名，装船地点和要求交货时间的充分通知；自负风险和费用取得进口许可证或其他核准证书，并办理货物进口以及必要时，经由另一国过境运输的一切海关手续；负担标的酒在装运港越过船舷后的一切费用和风险；收取卖方按合同规定交付的标的酒，接受与合同相符的单据。风险划分点、交货点、费用划分点均在装运港买方法国酒商RAMEL公司指定的轮船舷（实际操作中为装到船舱内），买方法国酒商RAMEL公司负担货物在装运港越过船舷后的一切费用和风险。因此，当卖方交付了符合合同规定的酒，并且酒在装运港越过船舷后，酒开始变酸的风险即转移于买方。因此，应当由买方法国酒商RAMEL公司承担

22、货物贸易的转移风险。卖方意大利的SACOVINI公司无须承担责任。CISG联合国国际货物销售合同公约第三十五条第二款（C）项规定：货物的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同。在案例中，买方法国酒商RAMEL公司在收货时发现由卖方意大利SACOVINI公司运送的酒开始变酸，并不能证明卖方意大利SACOVINI公司在就酒装运港越过船舷之前就已经变酸，卖方所提供的运送的货物符合CISG第三十五款的各项要求，因此买方法国酒商RAMEL公司所提出的诉求不能适用与CISG第三十五款第二款（C）项的规定。根据国际惯例，买方法国酒商RAMEL公司承担标的物变酸的具体时间的举证责任。卖方意大利SACOVINI公司不承担倒置举证责任。 但是，由于双方当事人法国酒商RAMEL公司与意大利SACOVINI公司选择使用FOB，因此国际术语FOB规定的风险分担原则优于联合国国际货物销售合同公约的相关规定。即由买方法国酒商RAMEL公司承担货物贸易的转移风险。卖方意大利的SACOVINI公司无须承担责任。(四) 结论国际贸易中风险转移