第二章法律的要素

1、系统、要素与法律要素 “系统”与“要素”是自然辩证法中相对应的哲学范畴。所谓“系统”，是指由若干相互联系和相互作用的要素组成的具有特定功能的统一整体；“要素”则指构成系统的组成单元，是系统得以存在所必不可少的因素。法律要素，借用系统论的观点，即指组成法律系统法律要素，借用系统论的观点，即指组成法律系统的所不可缺少的各种因素。的所不可缺少的各种因素。系统、要素与法律要素法律要素这一概念表明：法律要素这一概念表明：1 1法律要素只有在法律系统中才具有法律上的意义法律要素只有在法律系统中才具有法律上的意义 处于法律系统整体中的法律要素的性质与功能，与它处于法律系统整体中的法律要素的性质与功能，与它们

2、在孤立状态下的特性与功能是不同的。例如，们在孤立状态下的特性与功能是不同的。例如，“子女应子女应当赡养父母当赡养父母”这一行为规范，只有置于法律系统的背景下这一行为规范，只有置于法律系统的背景下才具有相应的法律意义，否则，它就只是对人们道德行为才具有相应的法律意义，否则，它就只是对人们道德行为的一般要求而缺乏国家强制力的保障。的一般要求而缺乏国家强制力的保障。系统、要素与法律要素法律要素这一概念表明：法律要素这一概念表明：2 2法律要素是构成法律系统的内核法律要素是构成法律系统的内核 法律系统从现象上看，可以表现为一定的国家机关，法律系统从现象上看，可以表现为一定的国家机关，如立法机关、司法机

3、关、行政机关等，也可以外化为各种如立法机关、司法机关、行政机关等，也可以外化为各种具体的活动，如立法活动、司法活动、行政活动等，但是，具体的活动，如立法活动、司法活动、行政活动等，但是，法律要素是从法律系统的结构内部来分析法律的具体组成，法律要素是从法律系统的结构内部来分析法律的具体组成，它不同于机关、活动等法律表层现象。它不同于机关、活动等法律表层现象。系统、要素与法律要素法律要素这一概念表明：法律要素这一概念表明：3 3法律要素是组成法律系统不可或缺的因素法律要素是组成法律系统不可或缺的因素 要素决定系统，是系统得以存在和发展的基础。没有具要素决定系统，是系统得以存在和发展的基础。没有具体

4、的法律要素，法律系统不可能形成一个统一的整体，同体的法律要素，法律系统不可能形成一个统一的整体，同样，如果缺乏了某一具体要素，法律系统的作用就难以体样，如果缺乏了某一具体要素，法律系统的作用就难以体现，无法形成对社会的调控。现，无法形成对社会的调控。系统、要素与法律要素 1法律要素是指制定法的构成要素，而不包括非制定法（或不成文法）的内部单元 法律要素中的“法律”特指经由国家机关通过正式的立法程序所创制的规则，非制定法的要素问题，不属于法律要素概念所要解决的问题。法律要素法律要素 2法律要素是指制定法的形式要素，而不是指法律的实质要素 所谓法律的实质要素，是指作为法律而言，其本身必须所谓法律的

5、实质要素，是指作为法律而言，其本身必须拥有的品性、内容。例如我们常说拥有的品性、内容。例如我们常说“恶法为非恶法为非”，这就意味着，这就意味着如果法律违反人性、悖逆常理，就失去了法律所应当具有的品如果法律违反人性、悖逆常理，就失去了法律所应当具有的品格。但是，但是，格。但是，但是，“法律要素法律要素”主要是指法律的形式要素，也主要是指法律的形式要素，也就是对于制定法而言，可以从其内部结构中分解出哪些单元，就是对于制定法而言，可以从其内部结构中分解出哪些单元，而不是指制定法所拥有的实际内容。而不是指制定法所拥有的实际内容。法律要素法律要素 3法律要素是法学界对制定法结构进行学理分析的结果，而不是

6、法律在其中就需要分别指明哪个部分是哪种要素 具体地说，对于制定法而言，学者们先是确定其必须具备的要素究竟有哪些，然后在一部法律中辨别出不同的构成要素。由此而言，辨析法律要素的任务也是较为复杂的。一方面，它需要对法律究竟由哪些要素构成需要进行准确的定位；另一方面，它需要在要素与要素之间进行合理的区分，例如一个法律上的规范究竟是法律规则还是法律原则，就必须进行认真的分析。法律要素法律要素 1独立性 所谓独立性，是指法律要素可以作为一个独立的单位而存在，例如我们通常所说的“法律规则”，即可以作为法律要素中的某个具体的法学范畴而存在。但是，这种独立性本身又是相对的。离开了法律系统，法律要素的质的规定性

7、也就不复存在。因而，各种要素之间又是相互关联的，它们共同构成了法律系统的整体，是法律有机体中的细胞。违反某一个具体的法律要素，都会招致法律系统的整体反应。特征特征法律要素的特征包括：法律要素的特征包括： 2差异性 法律要素的差异性表现在： 首先，法律系统中的各个具体要素之间地位不是并列的，而有主、从之分。在法律诸要素中，有的处于主导、支配地位，有的则处于从属、被支配地位； 其次，由于具体情况的差异，不同国家和地区的法律制度的法律要素是不同的，即使名称相同或相似，也会因文化传统、地理环境的差异而显现出各自不同的特性。特征特征法律要素的特征包括：法律要素的特征包括： 3不可分割性 “法律要素作为法

8、律系统的构成元素，相对于该系统来说，必须设定它是不可分割的，即必须作为非复合体看待。” 这与前面所说的“独立性”看似矛盾，但实际上又是内在统一的。一方面，任何一种法律要素都有其独立存在的理由，其内涵与外延也与别的要素不相一致；但另一方面，任何法律的构成要素又都只有在法律的整体中才有其意义。特征特征法律要素的特征包括：法律要素的特征包括：由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况关于法律要素的概括也就出现了不同的情况 以奥斯丁为代表的分析法学派将以奥斯丁为代表的分析法学派将法律分解为法律分解为“主权者主权者”、“

9、命令命令”、“制裁制裁”三个部分，认为法律（制定三个部分，认为法律（制定法）是由主权者所发布的具有制裁性法）是由主权者所发布的具有制裁性质的命令。质的命令。奥斯丁奥斯丁 例一例一由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况关于法律要素的概括也就出现了不同的情况 例二例二由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况关于法律要素的概括也就出现了不同的情况 例三例三由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而由于每个人研究法律要素的立场、

10、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况关于法律要素的概括也就出现了不同的情况 例四例四由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况关于法律要素的概括也就出现了不同的情况 例例由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况关于法律要素的概括也就出现了不同的情况 例例 法律要素包括法律原则、法律规则和法律概念三个方面。但是，三个法律要素所处的地位是不同的。 法律原则是法律要素的核心，法律规范、法律概念都是在法律原则指导下进行

11、设定的； 法律规则是法律要素的基本内容，没有法律规则，统治者对法律的期望则无从体现； 法律概念则是形成法律原则、法律规则的基本单位。 法律要素存在于任何一部法律之中，对法律要素的认识法律要素存在于任何一部法律之中，对法律要素的认识与理解，因而也成为学习和理解法律的基础。与理解，因而也成为学习和理解法律的基础。 法律要素是法学教育的基础内容，它既有利于学生掌握法律要素是法学教育的基础内容，它既有利于学生掌握法律文本分析的基本技术，也有利于学生对法律系统的整法律文本分析的基本技术，也有利于学生对法律系统的整体把握。体把握。（一）有利于分析法律的内部组成（一）有利于分析法律的内部组成 立法是一项对全

12、体社会成员颁布普遍性规范的活动，因立法是一项对全体社会成员颁布普遍性规范的活动，因而立法必须遵守形式合理性的要求。要达到这一要求，立法而立法必须遵守形式合理性的要求。要达到这一要求，立法中首先就必须考虑概念、规则、原则之间的完备性问题，如中首先就必须考虑概念、规则、原则之间的完备性问题，如果缺少了构成要素中的任何一项，那么这样一种都是在体系果缺少了构成要素中的任何一项，那么这样一种都是在体系上有欠缺的。上有欠缺的。 同时，要素与要素之间必须紧密配合，真正形成一个互同时，要素与要素之间必须紧密配合，真正形成一个互为支撑的规范系统。为支撑的规范系统。 此外，就任何一个单独的要素而言，也必须按照科学

13、化此外，就任何一个单独的要素而言，也必须按照科学化的要求来进行合理的界定。正因如此，立法者必须对法律的的要求来进行合理的界定。正因如此，立法者必须对法律的各个要素进行合理的确定，不能使各种要素互为矛盾、相互各个要素进行合理的确定，不能使各种要素互为矛盾、相互抵触。抵触。（二）有利于法律制定的完备（二）有利于法律制定的完备 行政执法以及司法审判，都不外乎是将法律所行政执法以及司法审判，都不外乎是将法律所确定的内容施行于具体的事项、案件之上，而要正确定的内容施行于具体的事项、案件之上，而要正确地执行法律，其前提之一就是法律执行者对于法确地执行法律，其前提之一就是法律执行者对于法律的相关要素能够进行

14、识别、确定，并能够结合法律的相关要素能够进行识别、确定，并能够结合法律整体对每个要素的内容进行合理的内涵界定与范律整体对每个要素的内容进行合理的内涵界定与范围辨别。围辨别。（三）有利于法律的正确执行（三）有利于法律的正确执行一、法律概念的含义一、法律概念的含义 二、法律概念的种类二、法律概念的种类三、法律概念的定义方式三、法律概念的定义方式 四、关于不确定法律概念四、关于不确定法律概念主体概念主体概念 这主要是关于法律关系主体方面的概念，具体包括自然人（如公民、外国人、无国籍人；预备犯、中止犯、未遂犯、共犯；继承人、近亲属、法定代理人、当事人等）、法人或者其他组织（如法人、社会团体、社会组织；

15、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关等）。权利概念权利概念 是指关于法律关系主体权利与权力方面的概念，如政治权、人身自由权、经济权；主权、立法权、行政权、审判权、检察权等。义务概念义务概念 这是关于法律关系主体承担的义务方面的概念。一般来说，这包括两种情形： 一是法律关系主体的法定义务概念，如职责、纳税、履行合同等； 二是法律关系主体在违反法律规定时应承担的法律责任，如死刑、无期徒刑、有期徒刑、行政拘留等。客体概念客体概念 是指具有法律意义的有关物品及其质量、数量、时间、空间等无人格的概念。例如标的、国家财产、集体财产、土地、资源等。事实概念事实概念是有关法律关系产生、变更和消灭方面的概念。

16、这其中，一是法律事件概念，如出生、死亡、失踪等；二是法律行为概念，如正当防卫、紧急避险、违约、侵权、故意、过失等。o（一）省略定义法（一）省略定义法o 例如中华人民共和国、亲属等词语均为常用词汇，不必另行解释例如中华人民共和国、亲属等词语均为常用词汇，不必另行解释。o（二）直接定义法（二）直接定义法o 例如税收征收管理法第例如税收征收管理法第4条规定：条规定：“法律、行政法规规定负有纳法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。税义务的单位和个人为纳税人。”o（三）补充定义法（三）补充定义法o 例如例如集会游行示威法实施细则集会游行示威法实施细则第第3 条规定：条规定：“集会游行示集会

17、游行示威法威法第第2 条所称露天公共场所是指公众可以自由出入的或者凭票条所称露天公共场所是指公众可以自由出入的或者凭票可以进入的室外公共场所，不包括机关、团体、企业事业组织管理可以进入的室外公共场所，不包括机关、团体、企业事业组织管理的内部露天场所；公共道路是指除机关、团体、企业事业组织内部的内部露天场所；公共道路是指除机关、团体、企业事业组织内部的专用道路以外的道路和水路。的专用道路以外的道路和水路。 第一，不确定法律概念是法律概念在内涵及外延上不够确定第一，不确定法律概念是法律概念在内涵及外延上不够确定的法律术语。一个完整的概念，应当穷尽列举所定义事物的外的法律术语。一个完整的概念，应当穷

18、尽列举所定义事物的外在特征，以使该对象能够容纳于该概念之下。然而，不确定法在特征，以使该对象能够容纳于该概念之下。然而，不确定法律概念则在此一方面有所欠缺。律概念则在此一方面有所欠缺。（一）（一） 第一，不确定法律概念是法律概念在内涵及外延上不够确定第一，不确定法律概念是法律概念在内涵及外延上不够确定的法律术语。一个完整的概念，应当穷尽列举所定义事物的外的法律术语。一个完整的概念，应当穷尽列举所定义事物的外在特征，以使该对象能够容纳于该概念之下。然而，不确定法在特征，以使该对象能够容纳于该概念之下。然而，不确定法律概念则在此一方面有所欠缺。律概念则在此一方面有所欠缺。（一）（一）（一）（一）o

19、（一）法律规则的概念（一）法律规则的概念 法律规则，法律规则，是指反映掌握国家政是指反映掌握国家政权阶级的意志，由国家制定或认可，权阶级的意志，由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规并由国家强制力保证实施的行为规则。则。（二）法律规则的特征（二）法律规则的特征o1 1国家意志性国家意志性o法律规则由国家制定或认可，是系统性、明确性的规范系统，具有要求全体社会成员一体遵守的属性。o2 2规范性规范性o指法律规则是对社会上同一类行为及其法律后果的抽象概括，而非就个别人、个别事所作的专门性调整。o3 3可预测性可预测性o法律规则为人们的行为提供了一个标准、模式和方向，人们通过法律规则的规定

20、，可以预见到自己和他人的行为及其在法律上的后果 。（三）法律规则与法律、法律文件、法律（三）法律规则与法律、法律文件、法律条文的区别条文的区别o1 1法律规则和法律法律规则和法律o法律规则是组成法律的基本单位，各种法律规范的法律规则是组成法律的基本单位，各种法律规范的总和构成法律的有机整体。总和构成法律的有机整体。o2 2法律规则和法律文件法律规则和法律文件o法律文件是法律规则的载体，没有法律文件，就不法律文件是法律规则的载体，没有法律文件，就不会有具体的法律规则。会有具体的法律规则。o3 3法律规则和法律条文法律规则和法律条文o法律规则与法律条文是内容和形式的关系。法律规则与法律条文是内容和

21、形式的关系。o（一）法律规则结构的概念（一）法律规则结构的概念o法律规则的结构是指法律规则的构成要素，它表明单个的法律文件是由哪些因素或部分组成的以及各部分之间的关系。本教材采取通行的见解本教材采取通行的见解: :认为法律规则的构成要素包括行为模式、条件假设和后认为法律规则的构成要素包括行为模式、条件假设和后果归结三部分。果归结三部分。（二）法律规则结构的构成（二）法律规则结构的构成o1 1行为模式行为模式o行为模式包括命令式行为模式、禁止式行为模式和行为模式包括命令式行为模式、禁止式行为模式和授权式行为模式。授权式行为模式。o2 2条件假设条件假设o从现行的法律规定看，条件假设包括一般条件和

22、特从现行的法律规定看，条件假设包括一般条件和特殊条件两类。殊条件两类。 o3 3后果归结后果归结从法律上看，制裁包括从法律上看，制裁包括（1）撤销（2）变更（3）确认行为无效（4）拒绝提供法律服务（5）追究法律责任o（一）授权性规则和义务性规则（一）授权性规则和义务性规则授权性规则授权性规则：即规定即规定人们可以作出某种行为人们可以作出某种行为的法律规则。在法律中，的法律规则。在法律中，有关权利、自由的规定有关权利、自由的规定均属于授权性规则。均属于授权性规则。义务性规则义务性规则：是规定是规定人们必须作出某种行为人们必须作出某种行为或不得作出某种行为的或不得作出某种行为的法律规则。义务性规则

23、法律规则。义务性规则又可分为两类：一是命又可分为两类：一是命令性规则，二是禁止性令性规则，二是禁止性规则，规则，（二）强制性规则和任意性规则（二）强制性规则和任意性规则强制性规则：强制性规则：就是就是所规定的权利义务具所规定的权利义务具有确定肯定的性质，有确定肯定的性质，不允许任意变动和伸不允许任意变动和伸缩的法律规则。缩的法律规则。 任意性规则：任意性规则：是指在是指在法定范围内允许行为法定范围内允许行为人自行确定其权利和人自行确定其权利和义务的具体内容的法义务的具体内容的法律规则；只有在行为律规则；只有在行为人未确定时，才为他人未确定时，才为他们规定一定的权利和们规定一定的权利和义务。义务

24、。 （三）确定性规则、委任性规则和准（三）确定性规则、委任性规则和准用性规则用性规则确定性规则确定性规则是是指明确规定某一指明确规定某一行为规则的内容，行为规则的内容，无须援用其他规无须援用其他规则来说明的法律则来说明的法律规则。规则。 委任性规则委任性规则又又称非确定性规则，称非确定性规则，是指没有明确规是指没有明确规定行为规则的内定行为规则的内容，而委托某一容，而委托某一专门机关加以确专门机关加以确定的法律规则。定的法律规则。准用性规则准用性规则是是指没有直接规定指没有直接规定某一行为规则的某一行为规则的内容，而是明确内容，而是明确指出在这一行为指出在这一行为规则的问题上准规则的问题上准许

25、引用某项规定许引用某项规定的法律规则。的法律规则。o（一）法律原则的概念（一）法律原则的概念o法律上的法律上的“原则原则” 具有两种含义：具有两种含义：o一是法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，一是法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源；是法律的其他规则或学说的基础或来源；o二是确定的行为规则、程序或法律判决明晰的原理二是确定的行为规则、程序或法律判决明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论

26、部分。从属于一门科学的理论部分。 （一）法律原则的概念（一）法律原则的概念o法律原则的几个品性：法律原则的几个品性：o1 1原理性原理性o法律原则实质上是法律学说与法律规范的基法律原则实质上是法律学说与法律规范的基础性原理，彰显了法律的精神与价值导向，础性原理，彰显了法律的精神与价值导向，因而成为支撑法律与法学存在的正当性基础。因而成为支撑法律与法学存在的正当性基础。o2 2权威性权威性o权威性，即法律原则在法律要素中居于至高权威性，即法律原则在法律要素中居于至高无上的地位，是其他一切规范产生的基础。无上的地位，是其他一切规范产生的基础。o3 3司法性司法性o这是指法律原则在一定情形下可以作为

27、裁判这是指法律原则在一定情形下可以作为裁判依据而直接施行于个案的解决。依据而直接施行于个案的解决。o（二）法律原则的特征（二）法律原则的特征o1 1伦理性伦理性o（1）法律原则实质是一种道德要求；）法律原则实质是一种道德要求；o（2）法律原则的伦理内涵使法律获得了道德支持；）法律原则的伦理内涵使法律获得了道德支持；o（3）法律原则允许人们在解决案件时考虑道德因素，从而形）法律原则允许人们在解决案件时考虑道德因素，从而形成原则的成原则的“可诉性可诉性”。o2 2抽象性抽象性o法律原则是从一定的社会关系中抽象和演化出来的，体现了法法律原则是从一定的社会关系中抽象和演化出来的，体现了法律的精神，它以

28、一种指导思想的形式影响着人们的行为。律的精神，它以一种指导思想的形式影响着人们的行为。3 3稳定性稳定性o法律不可常变，常变则使法律失去尊严；法律不可不变，相对法律不可常变，常变则使法律失去尊严；法律不可不变，相对于变化着的社会生活而言，法律总难免其滞后性。于变化着的社会生活而言，法律总难免其滞后性。o4 4不可违反性不可违反性o在法律上，一般并不直接规定违反法律原则的法律后果，但这在法律上，一般并不直接规定违反法律原则的法律后果，但这并不意味着人们可以随意违反法律原则而不承担责任。并不意味着人们可以随意违反法律原则而不承担责任。 （三）法律原则与相关概念的区别（三）法律原则与相关概念的区别o（一）宪法原则和部门法原则（一）宪法原则和部门法原则 宪法是国家的根本大法，宪法所宪法是国家的根本大法，宪法所确定的原则因之也成为部门法原则的确定的原则因之也成为部门法原则的依据；依据； 部门法中的各项原则要么是宪法部门法中的各项原则要么是宪法原则的引伸，要么必须与宪法的精神原则的引伸，要么必须与宪法的精神相吻合。相吻合。（二）