应对新合同的管理水平

1、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置及时应对新版合同及时应对新版合同 提升合同管理水平提升合同管理水平二一一年十一月十三日二一一年十一月十三日 目目 录录一、国家工商局和住建部正在修订的新版一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。用条款的主要内容。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。律问题的研判与准确处置。一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建部正在修订的

2、新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。由国家工商局和住建部组建的示范文本修订课题组已完成新版施工合同文本的起由国家工商局和住建部组建的示范文本修订课题组已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本于今年草工作，新文本于今年3 3月月1010日至日至4 4月月1010日在网上征求修改意见，住建部根据收日在网上征求修改意见，住建部根据收集到的近条修改意见又进行了再次修改，现已形成送审稿。集到的近条修改意见又进行了再次修改，现已形成送审稿。19991999版版建设工程施工合同（示范文本）建设工程施工合同（示范文本），已严重不适应，已严重不适应市

3、场的需要和国家法律、法规的规定，尤其是最高人民法院市场的需要和国家法律、法规的规定，尤其是最高人民法院20052005年年1 1月月1 1日的日的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的解释（下称司法解释，见附件一下称司法解释，见附件一）施行以来，原示范文本的）施行以来，原示范文本的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更突出。不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更突出。背背 景景一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。同示范

4、文本（送审稿）通用条款的主要内容。一般约定一般约定新版施工合同示范文本送审稿的通用条款内容是：新版施工合同示范文本送审稿的通用条款内容是： 发包人发包人一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。 一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。 3 3、承包人、承包人3.2 项目经理项目经理3.3 项目经理部项目经理部3.4 承

5、包人人员的管理承包人人员的管理3.5 承包人现场查勘承包人现场查勘3.6 分包分包3.1 承包人的一般义务承包人的一般义务 4.2 监理人员监理人员4.3 监理人的指示监理人的指示4.4 确定确定4.5 造价咨询人造价咨询人4.1 监理人的权利监理人的权利4 4、监理人与、监理人与造价咨询人造价咨询人条款共五条条款共五条一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。工程材料工程材料与设备与设备一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建

6、部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。施工准备施工准备一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。 7.2 合同进度计划的修订合同进度计划的修订7.3 发包人导致的工期延误发包人导致的工期延误7.4 不可预见事件不可预见事件7.5 承包人导致的工期延误承包人导致的工期延误7.8 提前竣工提前竣工7.1 合同进度计划合同进度计划7.6 逾期竣工违约金逾期竣工违约金7.7 暂停施工暂停施工进度

7、与工期进度与工期一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。安全文明施工安全文明施工职业健康职业健康和环境保护和环境保护一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。变更条款变更条款变更条款变更条款一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主

8、要内容。同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。11.3 11.3 结清证明结清证明 一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。竣工验收竣工验收与工程试车与工程试车一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿

9、）通用条款的主要内容。同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容

10、。争议争议的解决的解决一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。附：新版附：新版建设工程施工合同（示范文本）建设工程施工合同（示范文本）通用条款（经再次修改后的送通用条款（经再次修改后的送审稿）。（审稿）。（见附件二见附件二）20.120.1一般规定一般规定20.220.2合同备案合同备案一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（送审稿）通用条款的主要内容。同示范文本（送审稿）通用条款的主

11、要内容。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。 施工企业的合同管理存在的欠缺和疏漏 国家立法滞后建筑市场管理不规范（一）建筑市场震惊国内外的两起特别重大的案件。（一）建筑市场震惊国内外的两起特别重大的案件。 空中俯瞰空中俯瞰11.1511.15火灾现场视频火灾现场视频二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。1. 1.从从上海上海11.1511.15大火大火反映的建筑市场管理存在的突出问题吸取教训。反映的建筑市场管理存在的突出问题吸取教训。二、

12、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。14时时15分左右，因工人焊接引起火星，几个零星的火点出分左右，因工人焊接引起火星，几个零星的火点出现在现在728号住宅楼的脚手架上，并迅速吞噬着防护网，火势迅号住宅楼的脚手架上，并迅速吞噬着防护网，火势迅速蔓延。速蔓延。10分钟后，消防队赶到现场开始救火。分钟后，消防队赶到现场开始救火。18时时30分，大火基本被扑灭。分，大火基本被扑灭。22点点33分，整幢大楼的明火被彻分，整幢大楼的明火被彻底扑灭，消防队员进行最后的搜救工底扑灭，消防队员进行最后的搜救工作，同时对余火进行扑灭。作

13、，同时对余火进行扑灭。11月月19日，经对遇难者遗骸的日，经对遇难者遗骸的DNA检测，上海检测，上海“1115”火灾事故遇难人数火灾事故遇难人数上升到上升到58人，其中男性人，其中男性22人，女性人，女性36人，另有人，另有73人受伤。人受伤。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。 6 6月月9 9日，国务院批复对该事故的处日，国务院批复对该事故的处理报告，对理报告，对5454名事故责任人做出严肃处理名事故责任人做出严肃处理。2626名主要责任人被依法追究刑事责任，名主要责任人被依法追究刑事责任，其中国家工作人员其中

14、国家工作人员7 7人；人；2828名相关责任人名相关责任人受到党纪、政纪处分，其中受到党纪、政纪处分，其中国家工作人员国家工作人员2121名。名。 包括包括二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。国务院事故调查组认定六大问题国务院事故调查组认定六大问题上海市人民政府出台整顿建筑市场的上海市人民政府出台整顿建筑市场的2222条新规定条新规定（见附件三见附件三） 法制日报法制日报对此做了报道对此做了报道（见附件四见附件四） 二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准

15、确处置。确处置。 这原本是一条让整个伊斯林世界振奋的标志性工程连接麦加禁寺和阿拉法特山，全长18.25公里。 从商业角度看，总造价17.7亿美元的这一项目堪称近年中东基础建设风潮的标志。 2 2、中铁建设集团承包沙特麦加轻轨项目疏于签、中铁建设集团承包沙特麦加轻轨项目疏于签证证索赔管理引起巨亏。索赔管理引起巨亏。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。地下管网、地下管网、征地拆迁严重滞后征地拆迁严重滞后提

16、出提出新的功能需求新的功能需求指令性变更指令性变更其其 他他增加工程量增加工程量业主原因导致业主原因导致项目工作量和成本投入大幅增加项目工作量和成本投入大幅增加计划工期出现阶段性延误计划工期出现阶段性延误中国铁建全力确保工期进度，中国铁建全力确保工期进度，增投大量人力、物力和财力。增投大量人力、物力和财力。 项目成本超出预期项目成本超出预期法制日报的公开报道法制日报的公开报道（详见附件五）（详见附件五）中铁公告亏损原因中铁公告亏损原因二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。违法招投标违法招投标中标无效中标无效未招标即开

17、工未招标即开工/ /开工后补办中标手续开工后补办中标手续施工合施工合同同无效无效1 1、因违法招投标引起施工合同无效是司法解释的新规定，准确判定、因违法招投标引起施工合同无效是司法解释的新规定，准确判定因招投标违法的两大原因导致合同无效应引起高度重视。因招投标违法的两大原因导致合同无效应引起高度重视。 必须公开招标的必须公开招标的工程工程（二）建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。（二）建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。 二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。关于审理建设工程施工合

18、同纠纷案件适用法律问题的解释关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第一条：第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。借鉴：借鉴：建筑经济建筑经济20102010年第年第1111期刊登题为期刊登题为因违法招投标导致施工合同无效与黑白合同因违法招投标导致施工合同无效与黑白合同的区别及应注意的法律问题的区别及应注意的法律问题

19、（见附件六）（见附件六）。司法解释新规定司法解释新规定 建设工程纠纷案件建设工程纠纷案件审理的一大难点审理的一大难点合同无效如何结算工程价款合同无效如何结算工程价款 二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。2 2、行为无效与表见代理是施工企业分包合同管理的重点。、行为无效与表见代理是施工企业分包合同管理的重点。 （1 1）行为无效）行为无效 行为无效行为无效非法转包非法转包违法分包违法分包借用资质借用资质加强集团施工企业内部承包负责制的管理对策可加强集团施工企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办法，

20、履行具体工程采取全系统项目经理统一管理办法，履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避免项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避免无谓的违法分包。无谓的违法分包。 二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。国务院建设工程质量管理条例第78条规定；本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四

21、）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 举例举例杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷 中铁某局被判与违法的项目经理个人承担连带责任的案件中铁某局被判与违法的项目经理个人承担连带责任的案件 二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。（2 2）项目经理个人或项目经理部履约越权产生的表见代理及其法律后）项目经理个人或项目经

22、理部履约越权产生的表见代理及其法律后果果过失过失/ /与无权代理人与无权代理人之间的特殊关系之间的特殊关系确信无权代理人确信无权代理人享有代理权享有代理权行为人行为人善意第三人善意第三人发生民事行为发生民事行为无权代理人无权代理人代理行为的法律效果直接归行为人承受代理行为的法律效果直接归行为人承受第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查 表见代理不能成立表见代理不能成立 国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，建设工程项目经理国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，建设工程项目经理负责制施行中存在产生表见代理的特定

23、条件。加强施工企业对项目经理的有效管负责制施行中存在产生表见代理的特定条件。加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担项目经理个人责任可采取的对策：理，企业预防承担项目经理个人责任可采取的对策： 二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。法国某国际工程公司作为法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款按期支付一个月的进度款行使抗辩权。行使抗辩权。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法

24、律问题的研判与准确处置。确处置。3 3、从上海某涉外工程索赔案看加强履约抗辩权的学习研究，施工过、从上海某涉外工程索赔案看加强履约抗辩权的学习研究，施工过程中的签证、索赔管理要落到实处。程中的签证、索赔管理要落到实处。索赔分索赔分三大部分三大部分1919个小项个小项索赔请求共索赔请求共25432543万美元，索赔获万美元，索赔获763763万美元万美元u已完工程款已完工程款u已开始未完成工程价款已开始未完成工程价款u开办费开办费共共1313小项小项u未完工程的未完工程的 总部管理费总部管理费u风险费风险费u利润的损失利润的损失二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合

25、同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。最高院的第最高院的第4040号文件号文件关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的指导意见（下称第下称第4040号文件，见附件七号文件，见附件七）第第1717条规定：条规定：“合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益。合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益。” 履约抗辩权理论履约抗辩权理论实施工程签证和索赔的法律依据实施工程签证和索赔的法律依据 四、履约抗辩权制度与工程

26、签证、索赔和反签证、反四、履约抗辩权制度与工程签证、索赔和反签证、反索赔及其典型案例。索赔及其典型案例。承包人最终被判承担承包人最终被判承担30323032万元万元 4 4、从武汉三建被索赔、从武汉三建被索赔30323032万逾期违约金，看施工企业注重工期顺万逾期违约金，看施工企业注重工期顺延签证和工期延误损失索赔的重要性。延签证和工期延误损失索赔的重要性。国内同类案件被判逾期违约金之最国内同类案件被判逾期违约金之最（详见附件八详见附件八） 武汉某施工企业提起诉讼，索要工程欠武汉某施工企业提起诉讼，索要工程欠款款12041204万元，利息万元，利息263263万元万元 发包人却以工期逾期为由提

27、出索赔请求发包人却以工期逾期为由提出索赔请求58005800万元万元 二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。确保工期是承包人的法定义务确保工期是承包人的法定义务 顺延工期是承包人行使履约抗辩权的主要目标顺延工期是承包人行使履约抗辩权的主要目标 工期延误是发包人提出反诉的主要主张和依据工期延误是发包人提出反诉的主要主张和依据 工工 期期加强工期签证管理加强工期签证管理 及时办理工期顺延或停工手续及时办理工期顺延或停工手续 加强开、竣证据的管理加强开、竣证据的管理 “诉讼防火墙诉讼防火墙”司法解释第司法解释第1414条条

28、 新版施工合同示范新版施工合同示范文本通用条款第文本通用条款第9 9条第条第3 3款、第款、第7 7款款二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。5 5、落实情势变更规定，加强相应签证，妥善解决履约过程中价格调整、落实情势变更规定，加强相应签证，妥善解决履约过程中价格调整矛盾。矛盾。九部委的通用合同条款第九部委的通用合同条款第1616条第条第1 1款款对价款调整已有明确规定；对价款调整已有明确规定；新版施工合同示范文本第新版施工合同示范文本第9 9条第条第9 9款也款也作了价格波动的调整的相应规定；作了价格波动的调整的相

29、应规定；最高院的法发第最高院的法发第4040号文件对此也作了号文件对此也作了相关规定。相关规定。 施工单位的思路和对策施工单位的思路和对策关于建设工程价格关于建设工程价格调整的相关规定调整的相关规定二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。* * 合同价格固定且同时承包价格风险合同价格固定且同时承包价格风险的，要看合同条款中与价格风险承包的，要看合同条款中与价格风险承包相对应的，是否同时有预付款和风险相对应的，是否同时有预付款和风险费的相应约定，如合同并无预付款和费的相应约定，如合同并无预付款和风险费的相应约定，有理由要

30、求认定风险费的相应约定，有理由要求认定在签约时就显失公平。在签约时就显失公平。 二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。* * 合同价格固定且同时承包价格风险，发包方合同价格固定且同时承包价格风险，发包方也已给予预付款和风险费的，一看预付款的比也已给予预付款和风险费的，一看预付款的比例，按行业交易习惯通常应预付合同年度总价例，按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款的款的25%25%，如预付款已达到工程总价，如预付款已达到工程总价25%25%的，的，应认定风险责任已经转移，此前提下承包人一应认定风险责任已经转移，此前提下

31、承包人一般不能提出显失公平主张；二看风险费的比例，般不能提出显失公平主张；二看风险费的比例，合同约定风险费只承担约定比例风险的，价格合同约定风险费只承担约定比例风险的，价格异动未超过约定的风险比例，一般也不能再主异动未超过约定的风险比例，一般也不能再主张显失公平。张显失公平。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。* * 地方政府主管部门有关价格异动的调整规地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡量显失公平的标准。在现行法定可作为衡量显失公平的标准。在现行法律、法规并无如何衡量显失公平标准的情律、法规并无如何衡量

32、显失公平标准的情况下，参考况下，参考“价格法价格法”的三种价格性质的的三种价格性质的相关规定，作为政府指导价，地方政府主相关规定，作为政府指导价，地方政府主管部门有相应规定的，可要求对作为市场管部门有相应规定的，可要求对作为市场价的固定价格进行调整的依据。价的固定价格进行调整的依据。 二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。* * 合同价格固定且同时包死价格波动风险（即合同价格固定且同时包死价格波动风险（即风险费已含在总价中），看固定价格范围内事风险费已含在总价中），看固定价格范围内事实上是否包含有风险费的组成，必要时

33、可要求实上是否包含有风险费的组成，必要时可要求通过鉴定确认。通过鉴定确认。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。* * 根据案情或已过除斥期间不能认定为显失公根据案情或已过除斥期间不能认定为显失公平的，还有一项对策是看发包方是否违约，发平的，还有一项对策是看发包方是否违约，发包人是否按合同约定及时支付进度款，是否因包人是否按合同约定及时支付进度款，是否因发包人的原因逾期开工或工期延长，逾期开工发包人的原因逾期开工或工期延长，逾期开工或工期延长与价格异动有因果关系的，可参照或工期延长与价格异动有因果关系的，可参照合同法

34、合同法第第6363、107107条之规定，要求价格异条之规定，要求价格异动后果为违约所引起损失的组成部分，可要求动后果为违约所引起损失的组成部分，可要求由违约方承担价格异动的相应责任。由违约方承担价格异动的相应责任。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。* * 合同条款固定价格并对相关问题已作约合同条款固定价格并对相关问题已作约定，由于价格异动造成承包人损失，承包定，由于价格异动造成承包人损失，承包人直接以相关约定有违公平原则要求解除人直接以相关约定有违公平原则要求解除合同的，因合同的，因合同法合同法第第5454、5

35、555条对此条对此已有明确规定，以公平原则直接提出解约已有明确规定，以公平原则直接提出解约主张一般不会获得支持。主张一般不会获得支持。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。6 6、从江都建总被判不承担施工现场人身侵权责任案，看重视隐蔽工程验、从江都建总被判不承担施工现场人身侵权责任案，看重视隐蔽工程验收的签证管理的重要性，加强隐蔽工程验收并落实责任。收的签证管理的重要性，加强隐蔽工程验收并落实责任。 佘山欢乐谷工程施工现场佘山欢乐谷工程施工现场人身伤害案人身伤害案 （见附件九）（见附件九） 江都建总面临一起施工现场的

36、人身江都建总面临一起施工现场的人身伤害侵权赔偿案，现场两名工人的伤害侵权赔偿案，现场两名工人的双腿受伤被截肢引起巨额损害赔偿双腿受伤被截肢引起巨额损害赔偿案件。江都建总按案件。江都建总按侵权责任法侵权责任法第第8686条之规定，提供条之规定，提供“隐蔽工程验隐蔽工程验收单收单”证明自己没有过错，法院以证明自己没有过错，法院以此判处免于施工企业的赔偿责任。此判处免于施工企业的赔偿责任。 二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。隐蔽隐蔽工程工程地基、结构、电气管线、供地基、结构、电气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩水供热管

37、线等需要覆盖、掩盖的分部分项工程。盖的分部分项工程。隐蔽工程部位偷工减料或质量缺陷是导致工程隐蔽工程部位偷工减料或质量缺陷是导致工程合同重大安全、质量事故的根本原因合同重大安全、质量事故的根本原因 施工企业要加强隐蔽工程验收的签证管理，施工企业要加强隐蔽工程验收的签证管理，强化对隐蔽工程验收的参与和确认。强化对隐蔽工程验收的参与和确认。 新版合同通用条款第新版合同通用条款第1212条第条第2 2款款规定如发包人不参加隐蔽工程验规定如发包人不参加隐蔽工程验收，承包人可自行通过验收。收，承包人可自行通过验收。强化发包人如未参加验收的强化发包人如未参加验收的签证管理签证管理 预防因签证资料不全产生的

38、预防因签证资料不全产生的法律风险法律风险 二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。7 7、对工程签证、索赔要有全新的认识，尤其是承包人索赔期限的重大改变。、对工程签证、索赔要有全新的认识，尤其是承包人索赔期限的重大改变。 19991999版版施工合同示范文本施工合同示范文本新版施工合同示范文本新版施工合同示范文本对承发包双方对承发包双方索赔期限不统一索赔期限不统一第第1818条条“索赔索赔”，把承发包双，把承发包双方的索赔期限都规定在方的索赔期限都规定在2828天内，天内，逾期不提出视为放弃索赔。逾期不提出视为放弃索赔

39、。司法解释第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。这是有执法效力的司法解释首次对工程签证和索赔做出的明确规定 二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。8 8、加强合同备案管理，高度重视新版合同文本预防黑白合同的特别约、加强合同备案管理，高度重视新版合同文本预防黑白合同的特别约定。定。 衡量黑白合同的衡量黑白合同的界限界限：一是已经中标，二是已经备案，两要件缺一不可。一是

40、已经中标，二是已经备案，两要件缺一不可。垫垫 资资垫资合同备案垫资合同备案垫资作有效处理并作为计价的依据垫资作有效处理并作为计价的依据 未约定在中标并经未约定在中标并经备案的白合同中备案的白合同中 不能作为结算工程价款的依据不能作为结算工程价款的依据 司法解释第司法解释第2121条条 二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。新版施工合同示范文本通用条款第新版施工合同示范文本通用条款第2020第第4 4款明确规定：款明确规定：“承发包双方特别约定：承发包双方特别约定：（1 1）经备案的合同是双方的真实意思表示，双方承诺不

41、再另行签订与备案）经备案的合同是双方的真实意思表示，双方承诺不再另行签订与备案合同实质性内容不一致的其它合同或协议；合同实质性内容不一致的其它合同或协议；（2 2）合同的工期、质量以及造价的计价方式、支付、结算条款均系实质性）合同的工期、质量以及造价的计价方式、支付、结算条款均系实质性内容；内容；（3 3）经备案的合同如实质性内容发生改变须重新备案）经备案的合同如实质性内容发生改变须重新备案, ,未经重新备案的未经重新备案的, ,则不则不发生合同效力。发生合同效力。（4 4）当事人就本工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同）当事人就本工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合

42、同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。9 9、高度重视对合同约定的违约金过高的应对对策。、高度重视对合同约定的违约金过高的应对对策。 承包人承包人发包人发包人起诉：工程款起诉：工程款反诉：工期延误或质量缺陷反诉：工期延误或质量缺陷违约金过高的违约金过高的反诉反诉首先提出要求降低的主张首先提出要求降低的主张举出证明违约金过高的证据举出证明违约金过高的证据 最高人民法院关于适用最高人民法院关

43、于适用中华人民共和国合同中华人民共和国合同法法若干问题的解释（二）若干问题的解释（二）第第2929条规定条规定4040号文号文件第件第8 8条的规定条的规定一般可以一般可以对对方的对对方的证据质证证据质证证明未超证明未超过所受损过所受损失的失的30%30%为依据。为依据。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。1010、新的施工合同示范文本对工程签证、索赔管理提出的新要求。、新的施工合同示范文本对工程签证、索赔管理提出的新要求。 (1)提高和强提高和强化及时签证、依化及时签证、依约索赔的意识和约索赔的意识和自觉性自觉性 把签证和索把签证和索赔作为加强造赔作为加强造价管理、降低价管理、降低成本和提高企成本和提高企业效益的最有业效益的最有效手段。效手段。工程签证工程签证二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确处置。合同交底合同交底资料专管资料专管合同履约管理合同履约管理过程检查过程检查(2)(2)建立严格的文档记录和资料保管制度，建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。加强专业的和有针对性的签证和索赔管理